4.9.4 Afwijken van de standaardtekst: engere of ruimere werking van de 403-verklaring

De ratio van een 403-verklaring is om schuldeisers een compensatie te bieden voor het gebrek aan inzicht in de jaarstukken van de vrijgestelde rechtspersoon. Een 403-verklaring dient het belang van de schuldeisers van een vrijgestelde rechtspersoon. Tekstuele afwijkingen van artikel 2:403 lid 1 sub f BW die ten nadele van de schuldeisers zijn, leveren een te enge 403-verklaring op. In dat geval kan de consoliderende rechtspersoon worden geacht niet aan de vereisten van artikel 2:403 lid 1 sub f BW te voldoen. Indien niet aan alle vereisten van artikel 2:403 BW wordt voldaan, mag de vrijstelling niet worden toegepast. Wordt de vrijstelling toch toegepast terwijl dat niet was toegestaan, dan lopen de vennootschap en haar bestuurders verschillende risico’s.1

Om de vrijstelling te mogen toepassen, dient een consoliderende rechtspersoon zich aansprakelijk te verklaren voor alle schulden van de vrijgestelde rechtspersoon die voortvloeien uit door de vrijgestelde rechtspersoon verrichte rechtshandelingen. De volgende tekst zou in een 403-verklaring kunnen zijn opgenomen:

Met deze tekst, wordt een materiële beperking opgenomen ten aanzien van de materiële reikwijdte van de 403-verklaring. Het begrip ‘overeenkomsten’ is enger dan het begrip ‘rechtshandelingen’. Zoals in de vorige paragraaf is besproken, heeft dit verbintenisrechtelijke en jaarrekeningrechtelijke gevolgen. Het verbintenisrechtelijke gevolg is dat schulden van vrijgestelde rechtspersoon Y die voortvloeien uit een rechtshandeling van vrijgestelde rechtspersoon Y die niet het tot stand brengen van een overeenkomst betreft, niet onder de reikwijdte van de 403-verklaring vallen. Een schuldeiser van vrijgestelde rechtspersoon Y die een vordering heeft die voortvloeit uit een rechtshandeling niet zijnde een overeenkomst, zal waarschijnlijk geen succes hebben wanneer hij consoliderende rechtspersoon X aansprakelijk stelt. In een procedure zal hij nog kunnen betogen dat de bedoeling van consoliderende rechtspersoon X is geweest om een toereikende 403-verklaring af te geven. Maar aangezien de uitleg van een 403-verklaring tekstueel geschiedt,2 is de kans op succes mogelijk klein.

Voor een beperking van de temporele reikwijdte geldt hetgeen hiervoor werd opgemerkt ten aanzien van een beperking van de materiële reikwijdte eveneens. Een veel voorkomende beperking is:

Deze beperking komt vaak voort uit de gedachte dat wanneer de vrijstelling pas vanaf boekjaar x (in het voorbeeld 2018) wordt toegepast, de consoliderende rechtspersoon slechts aansprakelijkheid behoeft te aanvaarden voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die met ingang van dat boekjaar zijn verricht. Zoals in de paragraaf over de temporele reikwijdte nader uiteen is gezet, is dit niet juist. Net als bij een beperking van de materiële reikwijdte geldt hier evenzeer dat een dergelijke beperking verbintenisrechtelijk gezien standhoudt. Schuldeisers met een vordering voortvloeiend uit een voor 1 januari 2018 door de vrijgestelde rechtspersoon verrichte rechtshandeling kunnen geen beroep doen op deze 403-verklaring. Slechts door de 403-verklaring niet tekstueel te interpreteren, zou tot een andere conclusie kunnen worden gekomen, hetgeen waarschijnlijk geen kans van slagen heeft.3

Zou een 403-verklaring die afwijkt van de tekst van artikel 2:403 lid 1 sub f BW schuldeisers een ruimere aanspraak opleveren, dan komt de tekst weliswaar niet overeen met artikel 2:403 lid 1 sub f maar dan wordt wel aan de (minimum)vereisten van artikel 2:403 lid 1 sub f voldaan. Een voorbeeld van een te ruime 403-verklaring is:

Deponeert een consoliderende rechtspersoon bovenstaande 403-verklaring, dan bestaat er jaarrekeningrechtelijk gezien geen bezwaar om de vrijstelling van artikel 2:403 BW toe te passen. Verbintenisrechtelijk gezien zullen er vanuit schuldeisers bezien ook geen bezwaren bestaan tegen deze formulering. Maar voor de consoliderende rechtspersoon zelf is vorenstaande 403-verklaring natuurlijk wel bezwaarlijk. Zij haalt zich meer aansprakelijkheid op de hals dan voor de toepassing van artikel 2:403 BW noodzakelijk is. De vraag is waarom een consoliderende rechtspersoon dat zou doen. Eveneens kan de vraag worden gesteld wat de positie van de bestuurders van de consoliderende rechtspersoon is, wanneer onnodig een te ruime aansprakelijkheidsverklaring wordt afgeven.4

In vorenstaand voorbeeld aanvaardt de consoliderende rechtspersoon hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle schulden van vrijgestelde rechtspersoon Y. Dat is voor de toepassing van de vrijstelling van artikel 2:403 lid 1 sub f BW onnodig. Zo behoeft de consoliderende rechtspersoon geen aansprakelijkheid op zich te nemen voor schulden die voortvloeien uit een door de vrijgestelde rechtspersoon verrichte onrechtmatige daad.5

Overigens kan een ruime 403-verklaring voor sommige schuldeisers van de consoliderende rechtspersoon wel nadelig uitpakken. Wanneer een grotere groep schuldeisers zich op het vermogen van de consoliderende rechtspersoon kan verhalen, zijn er meer (concurrent)schuldeisers die verhaal kunnen halen op het vermogen van de consoliderende rechtspersoon. Wanneer deze schuldeisers oorspronkelijk – op het niveau van de vrijgestelde rechtspersoon – achtergestelde schuldeisers zijn, is het extra vervelend voor de oorspronkelijke schuldeisers van de consoliderende rechtspersoon als blijkt dat het vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon niet is achtergesteld maar gewoon een concurrente vordering betreft.6