Rb. Rotterdam (vzr.), 07-02-2012, nr. 393773 / KG ZA 12-28

RET en Qbuzz hebben een incident tot tussenkomst, althans voeging ingesteld.

Connexxion heeft ter zitting aangevoerd dat het alleen maar kan gaan om incidenten tot voeging aan de zijde van SRR, doch Connexxion geeft verder aan dat zij geen bezwaar heeft tegen interventie.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betreffen de incidenten, incidenten tot tussenkomst. Immers hebben RET en Qbuzz in de hoofdzaak een eigen vordering ingesteld die zich richt tegen Connexxion en SRR. De voorzieningenrechter zal de verzoeken tot tussenkomst als onvoldoende weersproken toestaan, nu bovendien door de tussenkomst RET en Qbuzz in staat zijn om benadeling of verlies van een hun toekomend recht te voorkomen, terwijl niet is gebleken dat de verzoeken tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staan.

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop.

Het zal vaak onvermijdelijk zijn dat ‘zittende’ partijen een zekere voorsprong hebben op partijen die de concessie graag willen overnemen en dus aanvaard moet worden dat er verschillen zijn tussen inschrijvers.

Bovendien rust op een aanbestedende dienst niet de verplichting om alle inschrijvers op voorhand in een volledig gelijkwaardige positie te brengen.

Tenslotte geldt dat, waar de wet door middel van een deskundigenverklaring in een controlemechanisme terzake de inhoudelijke juistheid van de opgave voorziet en deze verklaring voorts mede is gebaseerd op inzage en onderzoek van bedrijfsinformatie van de zittende concessiehouder, terughoudendheid van de voorzieningenrechter bij de toetsing van die deskundigenverklaring aangewezen is.

Tegen deze achtergrond oordeelt de voorzieningenrechter dat ingrijpen in dit stadium eerst op zijn plaats is, wanneer evident sprake is van schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie en een eerlijke mededinging in het geding is.

Connexxion legt aan haar vordering ten grondslag dat SRR nalaat een voldoende mate van level playingfield te creëren. Voorts handelt SRR in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie en met de Wp2000.

Ter onderbouwing van deze stelling voert Connexxion aan dat SRR ontoereikende en onjuiste informatie verstrekt op de essentiële onderdelen personeel en materieel. Verder neemt SRR de gevolgen van ongeoorloofde staatssteun aan RET door de gemeente Rotterdam niet weg. Tot slot is de periode van inschrijving te kort, omdat SRR de noodzakelijke informatie te laat beschikbaar stelt.

Volgens SRR heeft zij gezorgd voor een level playingfield en heeft zij gedaan wat zij binnen de wettelijke systematiek kan doen ten aanzien van het opvragen en verstrekken van informatie. Met betrekking tot de personeelsopgave hebben de twee zittende vervoerders, RET en Qbuzz, op verzoek van SRR elk een personeelsopgave ex artikel 39 Wp2000 verstrekt, die vervolgens beide zijn voorzien van een verklaring van een door SRR benoemde onafhankelijke deskundige. Daarna is de personeelsopgave door twee door SRR benoemde onafhankelijke deskundigen nogmaals gecontroleerd en beoordeeld. De personeelsopgaven voldoen aan de ter zake gestelde wettelijke vereisten en de verklaringen van de deskundigen zijn integraal doorgegeven aan potentiële inschrijvers.

Volgens Connexxion is de informatieverstrekking met name gebrekkig met betrekking tot het over te nemen personeel, omdat de personeelsopgaven geen adequate doorkijk bieden naar het moment van overgang van de concessie. Immers:

Volgens Connexxion wordt RET bevoordeeld ten opzichte van de andere gegadigden, omdat:

Volgens Connexxion is er onvoldoende mate van level playingfield, omdat:

De personeelsopgave van RET van 26 augustus 2011 met betrekking tot het indirecte personeel luidt:

De personeelsopgave van RET is vergezeld door een verklaring van een onafhankelijke deskundige, H&S Adviesgroep B.V. (hierna: H&S). De in dit kader relevante passage in deze verklaring luidt:

Volgens Connexxion laat RET in haar berekening van het aantal indirecte werknemers dat overgaat naar de nieuwe concessiehouder ten onrechte omzet derden buiten beschouwing, waardoor dit aantal hoger uitkomt dan het zou moeten zijn. Connexxion baseert dit op een uitleg van artikel 37 lid 2 Wp2000 die de voorzieningenrechter niet volgt. Krachtens dit artikellid geschiedt de vaststelling van het aantal indirecte werknemers op basis van de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van de overgang van de concessie en de totale omzet van de voormalige concessiehouder ten aanzien van het openbaar vervoer. Blijkens de Memorie van Toelichting moet het gaan om personeel dat bij de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie is verleend werkzaam is. Ook H&S Adviesgroep is van mening dat de opgave van indirect personeel gebaseerd moet zijn op het omzetaandeel van de concessie binnen de openbaar vervoer omzet van RET. Met SRR en de ingeschakelde deskundige, BDO Accountants en Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO), (‘Onze conclusie is dat de ‘omzetaandeel methode’ voor berekening van indirect personeel juist is toegepast en dat de omzet ‘werk derden’ geen omzet openbaar vervoer is en derhalve terecht buiten beschouwing is gelaten. Tevens hebben we op basis van onze werkzaamheden vastgesteld dat de in de opgave van RET vermelde (afgeleide) indirect werkzame personen en de daarmee gepaard gaande kosten in de concessie Bus Rotterdam juist zijn.’) is de voorzieningenrechter van oordeel dat een redelijke uitleg van dit artikel meebrengt dat omzet die RET ontvangt als aannemer van infrastructurele werken in opdracht van SRR geen onderdeel uitmaakt van de omzet die is gerealiseerd met het openbaar vervoer.

Inmiddels is de dienstregeling 2012 verstrekt, zodat dit punt hier geen bespreking meer behoeft. Wel zal de voorzieningenrechter onder i. zijn oordeel geven omtrent de vraag of met het verstrekken van de dienstregeling op 20 januari 2012 de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparante geschonden zijn.

Volgens Connexxion kunnen werknemers die aanspraak hebben op de, in verband met de omvorming naar een NV indertijd geboden, mogelijkheid om gebruik te maken van de FLO-regeling, niet worden toegerekend aan de concessie. Een deel van deze werknemers maakt feitelijk al gebruik van de regeling en is niet meer aan het werk. Personeel dat niet daadwerkelijk bij de uitvoering van de concessie is betrokken, gaat volgens Connexxion op grond van de Wp2000 niet van rechtswege over op de nieuwe concessie. Een toezegging om weer aan het werk te mogen als chauffeur kan niet worden gelijk gesteld met bij de concessie werkzame werknemers, aldus Connexxion.

De voorzieningenrechter onderschrijft deze stelling niet. Ook werknemers die niet daadwerkelijk bij de uitvoering van de concessie zijn betrokken, maar wel een arbeidsovereenkomst hebben, behoren tot het werkgelegenheidspakket, inclusief rechten en plichten, van de concessiehouder dat mee overgaat. De voorzieningenrechter knoopt hierbij aan bij het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005 (NJ 2011, 153), in welk arrest de Hoge Raad een oordeel geeft over de vraag wat moet worden verstaan onder ‘een daar werkzame werknemer’ in de met artikel 37 Wp2000 vergelijkbare bepaling van art. 7:663 BW. De Hoge Raad oordeelt dat ‘toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming niet langer gerechtvaardigd is, indien de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel is verbroken, doordat de betrokken werknemer (om andere redenen dan met het oog op de overdracht van het desbetreffende bedrijfsonderdeel) is geschorst, zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat’. In deze lijn past de vaststelling dat, anders dan volledig gepensioneerde werknemers, waarvan zeker is dat zij niet in hun oude functie zullen terugkeren, de onderhavige werknemers die op basis van hun arbeidsovereenkomst gebruik maken van de FLO-regeling, welke regeling tevens een recht inhoudt om terug te keren naar hun oude functie, wel tot de ‘ten behoeve van het verrichte openbaar vervoer werkzame personen’ in de bepaling van artikel 37 Wp2000 worden gerekend. Zou dat niet zo zijn, dan zou het recht om terug te keren in de oude functie bovendien inhoudloos zijn, aangezien terugkeren in de oude functie niet mogelijk is wanneer de functie is overgegaan naar de nieuwe concessiehouder, maar de betreffende werknemer niet.

BDO heeft, in opdracht van SRR — naar aanleiding van de door Connexxion gestelde vraag of de groep directe medewerkers die thans gebruik maakt van de FLO-regeling terecht is opgenomen in de personeelsopgave van RET — , de personeelsopgave van RET nader onderzocht. Deze ‘second opinion’ van BDO d.d. 20 januari 2012 luidt op dit punt:

De conclusie op grond van het onder 5.10.1. en 5.10.2. overwogene luidt dat de personeelsopgave van RET op dit aspect niet behoeft te worden gecorrigeerd en niet, althans onvoldoende is gebleken van onaanvaardbare verstoring van het level playingfield of schending van de beginselen van gelijkheid en transparantie.

De op verzoek van H&S Adviesgroep, naar aanleiding van aandacht in de media voor bezuinigingsplannen van RET, verstrekte aanvullende personeelsopgave van RET van 8 december 2011 luidt — voor zover relevant — :

Deze aanvullende personeelsopgave van RET is ook weer vergezeld van een verklaring van H&S, d.d. 9 december 2011. De in dit kader relevante passage in deze verklaring luidt:

De mening van BDO in deze luidt:

Volgens Connexxion blijkt uit de aanvullende personeelsopgave dat bezuinigingen in het openbaar vervoer leiden tot het niet meer nodig zijn van een groot aantal werknemers eind 2012. Connexxion betoogt op grond van artikel 37 lid 1 Wp2000 en de daarover beschikbare jurisprudentie dat deze werknemers niet mee over gaan op de nieuwe concessie, omdat zij niet daadwerkelijk werkzaam zijn voor de concessie.

De voorzieningenrechter overweegt dat ook in dit geval ten aanzien van de vraag welke personen krachtens artikel 39 Wp2000 moeten worden aangemerkt als ‘ten behoeve van het verrichte openbaar vervoer werkzame personen’, welke personen mee overgaan naar de nieuwe concessie, geldt dat op grond van hetgeen hiervoor onder 5.10.1. is overwogen, dat de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel niet mag zijn verbroken, in die zin dat geen uitzicht meer is op terugkeer in diens oude functie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan aan dit criterium worden toegevoegd dat evenmin uitzicht bestaat op terugkeer op een directe dan wel indirecte andere functie bij de desbetreffende concessie.

Anders dan BDO oordeelt de voorzieningenrechter dat ten aanzien van de formatie indirect personeel dat onderwerp is geweest van onderhandelingen tussen RET en SRR omtrent frictiekosten en ten aanzien van buschauffeurs die boventallig worden en binnen het Sociaal Statuut van RET vallen, niet op voorhand kan worden gezegd dat deze medewerkers als medewerkers van de concessie kunnen worden toegerekend, wanneer zij op het moment van overgang van de concessie niet daarvoor werkzaam zijn in de zin van artikel 39 Wp2000.

Wat betreft de inkrimping van indirect personeel als gevolg van een eerdere bezuiniging is RET al geruime tijd met SRR in overleg over afvloeiing van 22,3 fte. Het gaat om overtollig indirect personeel vanwege de forse inkrimping van het voorzieningenniveau Bus, die het gevolg is van de versoberde dienstregeling. RET en SRR onderhandelen over compensatie door SRR (frictiekosten) voor deze 22,3 fte. Deze compensatie zou RET in staat moeten stellen de afvloeiing van deze medewerkers te regelen. Dat zou impliceren dat deze medewerkers niet zullen terugkeren in een functie bij de concessie.

Wat de buschauffeurs betreft geldt dat het Sociaal Statuut van RET een inspanningsverplichting inhoudt voor RET om deze werknemers een andere passende functie aan te bieden binnen of buiten RET, zodat ook ten aanzien van deze werknemers niet zonder meer geldt dat zij zullen terugkeren in een functie bij de concessie. Werknemers die niet zullen terugkeren bij de concessie, horen niet op de lijst van direct en indirect personeel dat krachtens artikel 37 Wp2000 voor overgang naar de nieuwe concessie in aanmerking komt.

In dit stadium van de aanbestedingsprocedure is echter nog niet duidelijk van hoeveel werknemers gezegd kan worden dat zij hun huidige functie behouden, dan wel kunnen worden geplaatst op een functie die verband houdt met de onderhavige concessie. Wel is voor alle inschrijvers inmiddels bekend om hoeveel mensen het gaat die mogelijk boventallig zijn geworden (de dienstregeling 2012 is inmiddels bekend) en wat RET met deze werknemers voor ogen heeft. Daarmee is aan de door Connexxion verlangde ‘doorkijk’ voldoende vorm gegeven. De informatie op basis waarvan alle gegadigden een inschatting moeten maken van de situatie in december 2012 is gelijk. De onzekerheid omtrent de omvang en het tempo van de aangekondigde bezuinigingsplannen, de onderhandelingen omtrent frictiekosten en het oordeel van de OR omtrent het voorgelegde plan Minerva, geldt voor alle gegadigden, waardoor geen sprake is van schending van de beginselen van gelijkheid en transparantie.

Gezien de stelling van Connexxion dat de adviseur van SRR van mening is dat de personeelsopgave van Qbuzz met 5,4 fte moet worden verlaagd en dat deze personeelsopgave voor Connexxion aanvaardbaar is, behoeft dit punt geen nadere bespreking meer.

Het bezwaar van Connexxion op dit punt is dat de inmiddels verstrekte informatie over de bussen (productie 3 sub e zijdens Connexxion) slechts iets kenbaar maakt over de uitrusting van de bussen. Connexxion wil echter weten of de bussen voldoen aan de eisen van de nieuwe concessie.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, zoals ook is aangegeven in de Nota van Inlichtingen, het aan gegadigden is om na te gaan of de bussen voldoen aan de eisen van de nieuwe concessie. Ook RET zal zelf moeten onderzoeken of dat het geval is. Zou RET de uitkomst van haar onderzoek moeten verstrekken aan de andere inschrijvers, dan levert dit qua tijdsinvestering een voordeel op voor de andere inschrijvers en dat is niet in lijn met het gelijkheidsbeginsel. Met de door SRR overgelegde informatie met betrekking tot de technische specificaties, de onderhoudshistorie (in de bijlagen bij vraag 193, 356 en 358) en de afspraken die ten aanzien van de bussen met RET zijn gemaakt (bijlage 11.4 bij de offerteaanvraag), in combinatie met de geboden mogelijkheid die de inschrijvers hebben gekregen om twee bussen te schouwen, is het, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, mogelijk voor de gegadigden om voldoende beeld krijgen van de vloot teneinde te kunnen inschatten in hoeverre de bussen voldoen aan de (nieuwe) eisen. Aangezien ter zitting is komen vast te staan dat de gehele vloot bestaat uit bussen die gelijk zijn aan de twee te schouwen bussen, passeert de voorzieningenrechter de stelling van Connexxion dat een korte schouw van 2 exemplaren onvoldoende is om een beeld te krijgen van de hele vloot.

Het betreft hier een proef tussen RET en Mercedes met betrekking tot twee prototype bussen. Onvoldoende weersproken is de stelling van RET dat gedurende de proef de onderhoudskosten grotendeels voor rekening van Mercedes zijn en er gedurende de proef nog sprake zal zijn van modificaties aan de bussen. Hieruit volgt dat noch voor RET, noch voor de andere gegadigden is te overzien wat de onderhoudskosten zullen zijn na afloop van de proef in december 2012. Anders dan Connexxion oordeelt de voorzieningenrechter dat niet gebleken is dat RET relevante informatievoorsprong heeft ten aanzien van de hybride bussen van RET. Er is dan ook geen sprake van schending van de beginselen van gelijkheid en transparantie.

Wat de bussen van Qbuzz betreft, stelt Connexxion dat uiteindelijk nagenoeg alle relevante informatie is verstrekt. Wat nog volgens Connexxion ontbreekt is inzicht in de vraag of de 89 bussen APK gekeurd zullen zijn op het moment van overgang. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoeft deze informatie niet te worden verstrekt. Immers dienen alle inschrijvers, ook Qbuzz, zich in het kader van hun aanbieding ervan te vergewissen wanneer de bussen APK gekeurd moeten worden. Dit kan eenvoudig worden nagegaan op de website van de Rijksdienst voor het wegverkeer. Connexxion beschikt over de kentekens van betreffende bussen. Evenmin op dit punt worden er beginselen van gelijkheid en transparantie geschonden.

Volgens Connexxion representeren de werknemers die gebruik kunnen maken van de FLO-regeling, maar die nog wel werken en overkomen naar Connexxion een financieel risico, aangezien deze werknemers het recht hebben om enkele jaren te worden doorbetaald zonder te werken, terwijl Connexxion daarvoor geen financiële middelen heeft. Connexxion zal deze kostenpost uit de exploitatie van de onderhavige concessie moeten financieren, net zoals elke andere inschrijver. RET heeft daar wel de financiële middelen voor, aangezien mede voor dat doel destijds gelden door de gemeente Rotterdam ter beschikking zijn gesteld. Dit gegeven tast de concurrentiepositie van Connexxion en de andere inschrijvers aan. RET heeft immers een voorsprong, omdat zij als enige al is gecompenseerd. De compensatie door de gemeente is in deze situatie directe overheidssteun die de marktwerking en het level playingfield evident verstoord. Dit probleem zou volgens Connexxion als volgt kunnen worden opgelost:

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Het is niet aan de aanbestedende dienst om op dit punt een volkomen gelijkheid te creëren. Het enkele feit dat door een van de inschrijvers met betrekking tot personele kosten een voorziening is getroffen betekent nog niet dat reeds daarom sprake is van verstoring van het level playingfield. Wel kan daarvan sprake zijn wanneer blijkt van evidente schending van het verbod op staatssteun.

De vraag of sprake is van ongeoorloofde staatssteun dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de handelingen, waarin de staatssteun besloten zou liggen, werden verricht. In casu heeft de gemeente Rotterdam in 2007 aan RET financiële steun gegeven. Vast staat dat deze steun is verleend in het kader van de verzelfstandiging van RET op 1 januari 2007, teneinde RET in staat te stellen een levensvatbare start te maken. Dit enkele gegeven rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. In het kader van deze procedure is door Connexxion volstaan met de stelling dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Een deugdelijke onderbouwing van dit standpunt ontbreekt. Dat brengt met zich dat de voorzieningenrechter aan de stellingen op dit punt voorbijgaat.

Dit neemt niet weg dat de geboden steun van invloed kan zijn op de mogelijkheden. Blijkens de brief van de gemeente Rotterdam aan de gemeenteraad d.d. 9 januari 2007 heeft RET ter dekking van de financiële risico's uit personele lasten een bedrag gekregen van € 25 miljoen:

Niet uitgesloten is dat uiteindelijk zal blijken dat de mededinging hierdoor oneerlijk is beïnvloed (bijvoorbeeld wanneer SRR constateert dat RET een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan). In dit stadium kan dit echter nog niet worden beoordeeld. Bovendien is niet uitgesloten dat ook Connexxion of andere inschrijvers in dit kader een voorziening hebben getroffen, of anderszins overheidsteun hebben ontvangen.

Voor zover Connexxion wil stellen dat eventueel toe te kennen frictiekosten in het kader van de afvloeiing van personeel ook ongeoorloofde staatssteun oplevert, passeert de voorzieningenrechter in het verlengde van het hiervoor geoordeelde deze stelling als niet onderbouwd.

Blijkens de Memorie van Toelichting op artikel 39 Wp2000 dient informatie met betrekking tot de in het geding zijnde werkgelegenheid, de arbeidsvoorwaarden en financiële aspecten daarvan tijdig te worden verstrekt, namelijk voor het programma van eisen van de aanbesteding. De aanvullende personeelsopgave van RET dateert echter van 8 december 2011. Voorts is de (versoberde) dienstregeling 2012 eerst verstrekt op 20 januari 2012, terwijl deze al vanaf 10 december 2011 feitelijk wordt uitgevoerd. Een dienstregeling op grond waarvan kan worden uitgerekend wat het benodigde aantal fte's is, valt onder informatie als bedoeld in artikel 39 Wp2000. Nu aangenomen moet worden dat RET reeds vanaf het moment van aankondiging van de aanbesteding op 28 september 2011 beschikte over haar eigen personeelsgegevens, op dat moment op de hoogte was van de bezuinigingen en in ieder geval reeds vanaf 10 december 2011 beschikte over de (versoberde) dienstregeling 2012, oordeelt de voorzieningenrechter dat RET daarmee een voorsprong heeft op de andere gegadigden. SRR was hiervan op de hoogte, althans had dat moeten zijn.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, hoewel gelet op het voorgaande sprake is geweest van enige tijdelijke verstoring van het level playingfield, althans schending van de beginselen van ongelijkheid en transparantie, de — verminderde — vordering SRR te gebieden de inschrijftermijn met 6 weken na schriftelijke verstrekking van de noodzakelijke informatie op te schuiven behoort te worden afgewezen, nu niet valt in te zien welke informatie SRR thans nog meer moet verstrekken, de toelichting op de vordering van Connexxion op dit punt ook geen duidelijkheid biedt en niet inzichtelijk is gemaakt waarom Connexxion bij het niet verschuiven van de inschrijfdatum onevenredig in haar belangen is geschaad.

Slotsom is dat SRR alle noodzakelijke informatie voor het doen van een inschrijving heeft verstrekt en wat betreft het punt van de FLO voorshands niet aangetoond is dat sprake is van verstoring van het level playingfield. Evenmin is evident sprake van schending van aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie of is een eerlijke mededinging in het geding. De primaire en subsidiaire vorderingen van Connexxion zullen derhalve worden afgewezen.

Connexxion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van SRR worden begroot op:

De kosten aan de zijde van RET worden begroot op:

De kosten aan de zijde van Qbuzz worden begroot op:

Voor een door Qbuzz bepleite van de gebruikelijke tarieven afwijkende proceskostenveroordeling is geen plaats.

De door Qbuzz gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.