6.6 Conclusie

217. Ik heb in hoofdstuk 6 onderzocht welke de betekenis is van het oordeel van de Ondernemingskamer dat een bestuurder of commissaris verantwoordelijk is voor het wanbeleid c.q. onjuiste beleid (paragraaf 6.2), op welke wijze dergelijke oordelen kunnen doorwerken in procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) lid 1 BW en welke hiervan de consequenties zijn in die procedures voor bestuurders en commissarissen (paragraaf 6.4). Aanleiding voor de eerste vraag is dat de Hoge Raad in de beschikkingen inzake OGEM Holding en Text Lite Holding heeft overwogen dat de Ondernemingskamer (individuele) verantwoordelijkheden voor het wanbeleid c.q. onjuiste beleid mag vaststellen, maar dat hij niet heeft uitgelegd wat hieronder dient te worden verstaan. De tweede en derde vraag zijn ingegeven door de omstandigheid dat in de literatuur veel kritiek is geleverd op de overweging van de Hoge Raad in OGEM Holding dat het oordeel wanbeleid bindende kracht kan hebben in andere procedures, nu dit lijkt te impliceren dat aan overwegingen van de Ondernemingskamer gezag van gewijsde kan worden toegekend als bedoeld in art. 236 Rv. Reden voor deze kritiek is dat de gedachte heersend is dat aansprakelijkheidskwesties thuis horen in een dagvaardingsprocedure met twee feitelijke instanties en alle daaraan verbonden waarborgen en dat het onwenselijk is dat overwegingen van de Ondernemingskamer, gegeven in een verzoekschriftprocedure met één feitelijke instantie terwijl de onderzoeksfase niet van bijzondere processuele waarborgen is voorzien, daarin in belangrijke mate kunnen doorwerken. Het heeft er alle schijn van dat ons hoogste rechtscollege zich de kritiek heeft aangetrokken. Hij overweegt althans in de beschikking inzake Laurus dat de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten niet op voorhand vaststaan in een latere aansprakelijkheidsprocedure, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Hij heeft hier echter aan toegevoegd dat de aansprakelijkheidsrechter onder omstandigheden wel tot een voorshands bewijsoordeel kan komen. De centrale vraag in hoofdstuk 6 luidt of deze toevoeging, die eveneens kritisch is ontvangen, in vergelijking met de overweging uit OGEM Holding daadwerkelijk een verbetering inhoudt voor bestuurders en commissarissen in een latere aansprakelijkheidsprocedure.

218. Ik heb ter beantwoording van de vraag welke de betekenis is van oordelen aangaande de individuele verantwoordelijkheid, in paragraaf 6.2.1 eerst een aantal overwegingen van de Ondernemingskamer uit verschillende beschikkingen in kaart gebracht. Uit dit overzicht blijkt dat hoewel de overwegingen in hun formulering soms verschillen, de Ondernemingskamer steeds dezelfde rechtsvragen beantwoordt, te weten (a) of de bestuurder of commissaris verwijtbaar tekort is geschoten in de vervulling van zijn taak (6.2.2.1) en zo ja, (b) of hij in zodanige mate tekort is geschoten in de vervulling van zijn taak en/of in zodanige mate heeft bijgedragen aan (een dusdanig aandeel heeft gehad in) het wanbeleid c.q. onjuiste beleid, dat dit hem kan worden toegerekend (6.2.2.2). Ik heb geconcludeerd dat de tweede rechtsvraag een beschermingsgedachte in zich bergt. Geaccepteerd moet worden, dit volgt ook uit de overwegingen van de Hoge Raad uit OGEM Holding wat betreft de kwalif icatie wanbeleid en uit de opmerkingen van de minister aangaande de procedure tot kostenverhaal, dat bestuurders en commissarissen zo nu en dan een vermijdbare fout maken (paragraaf 6.2.3). Ik heb eveneens geconstateerd dat de enquêtejurisprudentie op dit punt gelijkenis vertoont met die inzake art. 2: 9 en art. 2: 138(248) lid 1 BW, zij het dat niet duidelijk is of de bandbreedtes waarbinnen bestuurders en commissarissen ‘straffeloos’ fouten mogen maken in de onderscheiden procedures dezelfde zijn en zo nee, waarin deze van elkaar verschillen (paragraaf 6.2.4). In paragraaf 6.2.5 is ten slotte stilgestaan bij de beslissing van de Hoge Raad in Text Lite Holding dat de Ondernemingskamer in de procedures op de voet van art. 2: 355 lid 1 en art. 2: 354 BW bevoegd – sterker nog: verplicht – is oordelen te vellen over het functioneren van de afzonderlijke bestuurders en commissarissen, alsmede bij de overwegingen van ons hoogste rechtscollege en het EHRM in deze zaak dat de Ondernemingskamer aldus niet handelt in strijd met art. 6 EVRM, mits zij de bestuurders en commissarissen in de procedure betrekt respectievelijk hen in de gelegenheid stelt door middel van argument and evidence de bevindingen in het onderzoeksverslag te bestrijden.

219. In aanloop naar de behandeling van de vraag welke de betekenis is van de beschikking inzake Laurus voor latere aansprakelijkheidsprocedures, is in paragraaf 6.3 in de vorm van een procesrechtelijk intermezzo ingegaan op de werking van rechterlijke uitspraken. Ik heb met name aandacht besteed aan het gezag van gewijsde (paragraaf 6.3.2), alsmede de regels betreffende het bewijsrecht en het voorshandse bewijsoordeel (paragraaf 6.3.3).

Wat betreft het gezag van gewijsde – dat niets van doen heeft met bewijsrecht – heb ik eerst geconstateerd dat hoewel art. 236 Rv betrekking heeft op vonnissen, het ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad naar analogie kan worden toegepast op beschikkingen gegeven in verzoekschriftprocedures (zij het dat wel van belang is dat deze met voldoende procesrechtelijke waarborgen zijn omgeven) en dat beschikkingen eveneens gezag van gewijsde kunnen hebben in een latere dagvaardingsprocedure (6.3.2.1). Vervolgens heb ik mij verdiept in de in art. 236 Rv vervatte voorwaarden dat in beide gedingen sprake moet zijn van dezelfde rechtsbetrekking in geschil (6.3.2.2) en dat dezelfde partijen tegenover elkaar moeten staan (6.3.2.4), en heb ik bekeken welke ‘beslissingen betreffende’ de rechtsbetrekking in geschil gezag van gewijsde kunnen hebben (6.3.2.3). Dat een beslissing gezag van gewijsde heeft, heeft tot gevolg dat de rechter deze in de latere procedure tussen dezelfde partijen als vaststaand dient over te nemen (hij is aan de eerdere beslissing gebonden).

Het voorshandse bewijsoordeel behoort thuis op het terrein van de vrije bewijswaardering en vaststelling van de feiten door de rechter (art. 152 lid 2 Rv). Het voorshandse bewijsoordeel – een niet-algemeen rechterlijk vermoeden behelzend – vormt een uitzondering op het in art. 150 Rv vervatte uitgangspunt dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten (of rechten), daarvan de bewijslast draagt: eiser blijft het bewijsrisico dragen, maar hij wordt ontheven van de bewijsleveringslast. Het gevolg van de voorshandse bewezenverklaring is dat de door eiser te bewijzen feiten vaststaan, behoudens tegenbewijs. De gedaagde hoeft echter niet het tegendeel te bewijzen van de door de rechter bewezen verklaarde feiten. Voor het slagen van het tegenbewijs is ‘voldoende’ dat hij het bewijs van eiser ontzenuwt, bijvoorbeeld door de bewezen feiten onaannemelijk te maken of door de bewijsmiddelen of bewijsconstructies waarop het bewijs is gebaseerd, te ontkrachten. Omdat de aansprakelijkheidsrechter op grond van art. 152 lid 2 Rv vrij is in de waardering van het bewijs, rust op hem geen verzwaarde motiveringsverplicht indien hij tot een voorshandse bewezenverklaring komt.

220. In paragraaf 6.4 zijn de bevindingen uit paragraaf 6.3 toegepast op de beschikkingen van de Ondernemingskamer. Ik heb ter inleiding eerst kort stilgestaan bij de vraag of de beslissing in Laurus eveneens ziet op de procedure tot kostenverhaal. Hoewel de Hoge Raad zich hierover niet heeft uitgelaten, ligt het naar mijn mening in de rede dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Ik heb eveneens stilgestaan bij de beslissing van ons hoogste rechtscollege dat de commissarissen in de tweede procedure geen recht op tegenbewijs toekomt. Geconcludeerd is dat deze beslissing slechts een beperkte strekking kan hebben, nu uit art. 6 EVRM volgt dat bestuurders en commissarissen wel een recht op tegenbewijs toekomt indien hun burgerlijke rechten en verplichtingen in het geding zijn (paragraaf 6.4.1).

Ik ben in paragraaf 6.4.2 tot de conclusie gekomen dat de overwegingen die door de Ondernemingskamer worden gegeven in een procedure op grond van art. 2: 355 lid 1 BW ook volgens de tekst van art. 236 Rv, dus afgezien van de beslissing van de Hoge Raad in Laurus, géén gezag van gewijsde kunnen hebben in een procedure op de voet van art. 2: 9 of art. 2: 138(248) lid 1 BW. De reden hiervoor is dat in de onderscheiden procedures andere partijen tegenover elkaar staan. Wat betreft de procedure tot kostenverhaal zou dit op grond van de tekst van art. 236 Rv echter anders zijn: in de procedure op de voet van art. 2: 354 BW staan dezelfde partijen tegenover elkaar als in beide aansprakelijkheidsprocedures, terwijl ook een van de rechtsvragen dezelfde is, te weten of de bestuurder of commissaris verwijtbaar tekort is geschoten in de vervulling van zijn taak. Een toewijzing van een beroep op art. 236 Rv zou tot gevolg hebben dat de aansprakelijkheidsrechter het oordeel van de Ondernemingskamer aangaande deze rechtsvraag (en de eventueel in dit kader in de enquêteprocedure gevoerde verweren) als vaststaand dient over te nemen. Het gevolg hiervan is echter niet, in zoverre moet de betekenis mijns inziens niet worden overschat, dat de aansprakelijkheid van de bestuurder of commissaris daarmee zou vaststaan. In zowel de procedure op de voet van art. 2: 9 BW als in die op de voet van art. 2: 138(248) lid 1 BW liggen namelijk nog andere rechtsvragen voor die beoordeling behoeven. De bewijsleveringslast ter zake van deze rechtsvragen rust op de vennootschap dan wel de curator in haar faillissement, terwijl de bestuurders en commissarissen ten volle de mogelijkheid hebben verweer te voeren.

Ik ben in paragraaf 6.4.3 tot de slotsom gekomen dat de rechter vanwege het bepaalde in art. 152 lid 2 Rv dat hij vrij is in de waardering van het aangedragen bewijs, het enquêtedossier als bewijsmiddel ter zijde kan schuiven en de vennootschap respectievelijk de curator in de procedure op de voet van art. 2: 9 of art. 2: 138(248) lid 1 BW kan opdragen haar (zijn) stellingen op een andere manier te bewijzen. Het is echter ook denkbaar dat de rechter op basis van het enquêtedossier voorshands bewezen verklaart dat een bestuurder of commissaris verwijtbaar tekort is geschoten in de vervulling van zijn taak en wel in zodanige mate, dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt (art. 2: 9 BW) respectievelijk dat zijn handelen als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden bestempeld (art. 2: 138(248) lid 1 BW). De gevolgen van een dergelijk voorshands bewijsoordeel moeten naar mijn mening niet worden onderschat. Weliswaar heeft de betrokken bestuurder of commissaris het recht tegenbewijs te leveren. Hij bevindt zich echter in een lastige positie indien zijn handelen in het onderzoeksverslag is belicht, hierover ter terechtzitting (uitvoerig) is gedebatteerd en de Ondernemingskamer de bevindingen van de onderzoeker tot de hare heeft gemaakt onder verwerping van de door de bestuurder of commissaris gevoerde verweren. Een en ander lijkt er in te resulteren dat de bestuurder of commissaris moet zien te bewijzen dat het oordeel van de Ondernemingskamer onjuist is, althans onaannemelijk voorkomt. Deze conclusie heeft bovendien niet alleen betrekking op het geval dat hij is veroordeeld in de onderzoekskosten, maar ook op het geval dat jegens hem in de hoofdprocedure voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW zijn getroffen.

221. De conclusie luidt dat de centrale vraag of de beschikking inzake Laurus voor bestuurders en commissarissen daadwerkelijk een verbetering inhoudt in vergelijking met die inzake OGEM Holding(lees: of hun positie in de aansprakelijkheidsprocedure een sterkere is indien de gevolgen van een voorshands bewijsoordeel worden vergeleken met die van een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde), niet zonder meer bevestigend kan worden beantwoord. Met andere woorden, de bezwaren tegen mogelijke doorwerking zijn met de overwegingen in Laurus niet weggenomen. Ik meen dat aan deze bezwaren alleen tegemoet gekomen kan worden door de enquêteregeling aan te passen. Ik meen dat volstaan kan worden met het schrappen van art. 2: 354 BW, althans voor zover het bepaalt dat de onderzoekskosten geheel of gedeeltelijk kunnen worden verhaald op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Voor het overige is in deze vooral een belangrijke taak weggelegd voor de Ondernemingskamer. Ik meen dat zij zich in haar oordeelsvorming zoveel mogelijk dient te beperken tot het handelen van organen en dat zij terughoudendheid moet betrachten wat betreft de beoordeling van het handelen van individuele bestuurders en commissarissen, alsook dat zij haar bevoegdheid voorzieningen te treffen uitsluitend uitoefent met het oog op het herstel van gezonde verhoudingen binnen de vennootschap.