Hof Amsterdam, 03-08-2011, nr. 200.089.733/01 OK

Partijen zullen hierna onderscheidenlijk de ondernemingsraad en de Unie genoemd worden.

De ondernemingsraad heeft bij op 29 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

De Unie heeft bij op 19 juli 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 juli 2011, alwaar partijen hun standpunten nader hebben doen toelichten, de ondernemingsraad door mr. M. van Leeuwen-Scheltema, advocaat te Utrecht, aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, en de Unie door haar advocaat.

Provinciale ouderenbonden die zich richten op belangenbehartiging, opleiding en ontspanning voor senioren, hebben zich verenigd in de Unie. De Unie kent een unieraad (de algemene vergadering), samengesteld uit vertegenwoordigers van alle aangesloten provinciale bonden. Voorts heeft de Unie een algemeen bestuur (hierna ook het bestuur te noemen). De dagelijkse leiding is in handen van een directeur, die als bestuurder in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) heeft te gelden (hierna de bestuurder te noemen).

De provinciale bonden hebben een landelijk samenwerkingsverband vormgegeven binnen de Unie, die daartoe een landelijk bureau in stand houdt, dat zich richt op dienstverlening aan de provinciale bonden, individuele belangenbehartiging en landelijke belangenbehartiging. Bij het landelijke bureau werken thans 31 medewerkers in 28 fte arbeidsplaatsen, waaronder begrepen die van de directeur en twee vacatures.

De provinciale bonden hebben leden (hierna de individuele leden te noemen) en dragen voor elk individueel lid een bedrag af aan de Unie. Naast deze bron van inkomsten heeft de Unie inkomsten uit subsidie gekregen. Voorts vloeiden de resultaten van commerciële activiteiten van 15-Plus B.V., de opbrengsten van 15-Plus loterij, en gelden van het project Zilveren Kruis Achmea (hierna ZKA te noemen) in het verleden naar de Unie.

Binnen de Unie is in de loop van 2010 onenigheid ontstaan ten gevolge waarvan de grootste provinciale bond, KBO Brabant, per 1 januari 2011 uit de Unie is getreden. Sindsdien vertegenwoordigen de bij de Unie aangesloten provinciale bonden tezamen nog circa 200.000 individuele leden. Door het vertrek van KBO Brabant komen de inkomsten van de Unie in 2011 circa € 830.000,00 lager uit. Vier andere bonden hebben hun lidmaatschap van de Unie opgezegd tegen 1 januari 2012.

De financiële consequenties van de uittocht van provinciale bonden en een zeer aanzienlijke vermindering van de subsidies nopen tot ingrijpen in de organisatie van de Unie.

Op 17 januari 2011 heeft de voorzitter van het bestuur aan de ondernemingsraad geschreven:

Een e-mail bericht, verzonden op 24 januari 2011, van de ondernemingsraad aan het bestuur, met kopie aan de bestuurder, houdt onder meer in dat de bestuurder door een externe deskundige wordt bijgestaan bij het ontwikkelen van een reorganisatieplan en dat de ondernemingsraad in de gelegenheid wil worden gesteld advies uitbrengen over de keuze van die deskundige en de aan die deskundige te verstrekken opdracht.

Bij e-mail bericht van 1 februari 2011 aan het bestuur, met kopie aan de bestuurder, heeft de ondernemingsraad, onder verwijzing naar zijn brief van 24 januari 2011, nogmaals op een adviesaanvraag aangedrongen.

De bestuurder heeft op 1 februari 2011 geantwoord dat geen opdracht aan een externe deskundige is verstrekt en dat een concept reorganisatieplan op 17 februari 2011 aan het bestuur zal worden voorgelegd en uiterlijk op 24 februari 2011 ter advisering aan de ondernemingsraad zal worden gestuurd.

Een e-mail bericht van de ondernemingsraad aan de bestuurder, verzonden op 2 februari 2011, houdt onder meer het volgende in:

Tijdens de overlegvergadering van 23 februari 2011 is een adviesaanvraag, gedateerd 21 februari 2011 en getiteld ‘Adviesaanvraag aan OR Unie KBO inzake reorganisatie Unie KBO voorjaar 2011’, aan de ondernemingsraad voorgelegd. De bestuurder heeft de adviesaanvraag met behulp van een powerpoint presentatie toegelicht. Voorts heeft een in de overlegvergadering aanwezige vertegenwoordiger van FNV AbvaKabo een toelichting op het sociaal plan gegeven. De ondernemingsraad heeft aangekondigd nadere informatie te willen ontvangen.

De adviesaanvraag houdt onder meer in dat het aantal fte van 28 wordt verminderd tot 18 en dat een aantal diensten zal worden uitbesteed. Voorts is in de adviesaanvraag vermeld:

Op 4 maart 2011 heeft de ondernemingsraad schriftelijk om aanvullende schriftelijke informatie verzocht. De ondernemingsraad heeft in zijn verzoek onder meer verwezen naar informatie waar de bestuurder in de overlegvergadering van 23 februari 2011 naar heeft verwezen en merkte hierover op dat hij ‘graag de relevante informatie met betrekking tot het genoemde adviesbureau en de verslagen waarin het [bestuur en de bestuurder] deze corebusiness hebben besproken en vastgesteld’ ontvangt. Verder heeft de ondernemingsraad in een twaalftal vragen schriftelijke stukken en informatie met betrekking tot de meerjarenbegroting en de begroting 2011 gevraagd, waaronder de begrotingen en jaarrekeningen over de jaren 2007, 2008, 2009, de conceptjaarrekening van 2010, de kwartaalrapportage 2011 (‘gewenst, teneinde de financiële stukken te kunnen beoordelen’), een toelichting op ‘de reductie materiële kosten van € 220.000’, ‘de € 300.000,- reorganisatiekosten’ en de beschikbaarheid van deze gelden voor het sociaal plan, ‘de € 100.000,- extra juridische kosten vanwege afwikkeling KBO-Brabant’, de verwachte schadelast van verschillende claims, de reden waarom bij ‘posten deelnemingsresultaat 15Plus BV en Solidariteitsfonds (…) in de begroting 2011 geen gelden [zijn] opgenomen’, waar de opbrengst 2010 uit de Sponsorloterij is terug te vinden, waarop het bedrag van € 562.846 ter zake van personele besparing is gebaseerd en een toelichting op de kosten van de uit te besteden diensten.

Ten aanzien van de personele gevolgen heeft de ondernemingsraad in bovenvermeld verzoek van 4 maart 2011 onder meer de volgende informatie gevraagd:

In de overlegvergadering van 22 maart 2011 heeft de bestuurder gereageerd op de in het bericht van 4 maart 2011 door de ondernemingsraad geformuleerde vragen en ten aanzien van een aantal in het verzoek van 4 maart 2011 genoemde schriftelijke stukken meegedeeld die niet aan de ondernemingsraad te zullen overhandigen. Verder heeft de bestuurder laten weten dat een aantal bedragen waar de ondernemingsraad naar heeft geïnformeerd, ramingen betreft. De door beide partijen in het geding gebrachte, niet gelijkluidende notulen van de overlegvergadering van 22 maart 2011 houden — voor zover wel gelijkluidend — in:

en

Bij brief van 28 maart 2011 heeft de bestuurder het volgende aan de ondernemingsraad bericht:

Op 31 maart 2011 heeft de ondernemingsraad aan de bestuurder geschreven:

Een op 1 april 2011 door de bestuurder aan de ondernemingsraad verzonden e-mail bericht houdt onder meer in:

Op 4 april 2011 heeft de ondernemingsraad door middel van een e-mail aan de bestuurder laten weten dat ‘aanlevering van het advies’ afhankelijk is van, kort gezegd, instemming met het sociaal plan van de bij de Unie werkzame leden van FNV, overleg tussen de ondernemingsraad en een delegatie van het bestuur op 19 april 2011, het toereikend blijken te zijn van verkregen informatie dan wel tijdig ontvangen van aanvullende informatie, en, zonodig, raadpleging door de ondernemingsraad van zijn achterban.

Een e-mail bericht van de bestuurder, verzonden aan de ondernemingsraad op 5 april 2011, houdt onder meer in:

Op 6 april 2011 heeft de ondernemingsraad een e-mail met onder meer de volgende inhoud aan de bestuurder gestuurd:

Een e-mail bericht van 8 april 2011 van de bestuurder luidt, voor zover van belang:

Een brief van 14 april 2011 van de advocaat van de ondernemingsraad aan de bestuurder houdt onder meer in dat de ondernemingsraad ‘direct [heeft] aangegeven überhaupt niet te kunnen adviseren omdat de benodigde relevante informatie ontbrak’.

Op 20 april 2011 heeft overleg tussen de ondernemingsraad en een delegatie van het bestuur plaatsgevonden.

In een e-mail van 28 april 2011 heeft de ondernemingsraad aan de bestuurder geschreven:

De bestuurder heeft in een e-mail van eveneens 28 april 2011 geantwoord:

Op 4 mei 2011 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht. Het advies houdt onder meer in dat de financiële analyse onvoldoende is, dat een aantal posten niet uitgewerkt of niet transparant is, dat de opbrengsten van activiteiten van 15 Plus-B.V. en ZKA niet in de meerjarenbegroting van de Unie zijn opgenomen, dat de kosten gemaakt voor ZKA wel in de begroting van de Unie zijn opgenomen, dat het gepresenteerde organogram van voor de reorganisatie afwijkt van het officiële organogram dat in 2008 is vastgesteld, dat het organogram van na de reorganisatie moeilijk leesbaar is door niet consistent gebruik van namen van functies en activiteiten en dat in de adviesaanvraag gepresenteerde nieuwe functies niet (allemaal) in het organogram van na de reorganisatie zijn terug te vinden. In het advies is verder vermeld dat de ondernemingsraad in zijn berekening van de solvabiliteit van de Unie het eigen vermogen van Stichting Mr. Van Thielfonds en van 15-Plus B.V. heeft betrokken. Voorts schrijft de ondernemingsraad verheugd te zijn met de toezegging ‘dat als er nieuwe functies zijn, zittende werknemers en werknemers binnen het reorganisatieproces als eerste het recht hebben om te solliciteren’.

Bij brieven van 21 mei 2011 aan een tiental werknemers heeft de Unie geschreven dat het ‘vanwege de reorganisatie noodzakelijk is’ hun arbeidscontract te beëindigen. Bij de brieven was een concept beëindigingovereenkomst (hierna de vaststellingsovereenkomst te noemen) gevoegd.

Bij brief van 24 mei 2011 heeft de advocaat van de ondernemingsraad de bestuurder meegedeeld, kort gezegd, dat de ondernemingsraad het in de brieven van 21 mei 2011 vervatte aanbod tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten beschouwt als een uitvoeringshandeling van het voorgenomen besluit, en de bestuurder gesommeerd elke verder uitvoeringshandeling te staken.

Op 30 mei 2011 heeft de bestuurder de ondernemingsraad in kennis gesteld van het in deze zaak bestreden besluit. Het besluit houdt in:

en

en

en

Een brief van de advocaat van de Unie, gedateerd 15 juni 2011, houdt onder meer in dat het opzeggen door het bijna voltallige personeel van de Unie van het vertrouwen in de bestuurder, leidt tot de conclusie dat de ondernemingsraad geen gesprekspartner meer kan zijn voor de bestuurder en het bestuur. Nadien heeft geen overleg meer plaatsgevonden.

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de Unie bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 30 mei 2011 heeft kunnen komen, omdat de motivering van het besluit op een aantal punten tekort schiet en een adequate regeling voor opvang van de financiële gevolgen van het besluit voor het personeel ontbreekt.

De ondernemingsraad heeft ter toelichting van zijn standpunt onder meer het volgende naar voren gebracht. De analyse van de financiële achtergrond van de beoogde reorganisatie is onvoldoende. In de meerjarenbegroting van de Unie zijn niet de baten van 15-Plus B.V., de 15-Plus loterij en ZKA opgenomen. De ondernemingsraad wijst er op dat de kosten, gemaakt ten behoeve van ZKA, wel als kosten van de Unie zijn geboekt. Verder klaagt hij dat de keuze om geen enkele functie hetzelfde te laten blijven onduidelijk is gebleven. Voorts memoreert de ondernemingsraad de toezegging van de bestuurder dat ‘als er nieuwe functies zijn, zittende werknemers en werknemers binnen het reorganisatieproces als eerste het recht hebben om te solliciteren’. Deze toezegging wordt doorkruist door het aanbieden van een vrijwillige vertrekregeling aan een aantal werknemers, waarmee de Unie bovendien reeds uitvoering geeft aan het besluit, aldus nog steeds de ondernemingsraad.

De Unie heeft benadrukt dat, ten gevolge van vermindering van subsidiebedragen en van het vertrek van bonden en het daarmee samenhangende verlies aan inkomsten, een alarmerende financiële situatie is ontstaan die voor haar continuïteit doet vrezen. De Unie verwijt de ondernemingsraad te miskennen dat de ernst van de situatie uitstel van de beoogde reorganisatie niet toelaat.

Uit het over en weer gestelde blijkt dat partijen het eens zijn over de dringende noodzaak van bezuinigende maatregelen, waaronder het afslanken van de organisatie. De Ondernemingskamer stelt voorop dat in omstandigheden als de onderhavige, waarin, zoals door de Unie onweersproken is gesteld, de continuïteit van haar organisatie in het geding is, van een ondernemingsraad mag worden verwacht dat hij voortvarend ingaat op een in artikel 25 WOR bedoelde adviesaanvraag, die betrekking heeft op dringend noodzakelijke maatregelen ter afwending van een déconfiture. De geboden haast kan echter niet afdoen — en hoeft ook niet af te doen — aan de zorgvuldigheid waarmee het adviesrecht, bedoeld in vermelde bepaling, dient te worden vormgegeven.

De Ondernemingskamer overweegt verder dat de adviesaanvraag inhoudt dat geen enkele functie hetzelfde blijft, dat nieuwe functies gecreëerd worden, dat voor alle functies functieprofielen in een aparte notitie worden beschreven, en dat de geschiktheid voor een functie zal worden bepaald onder meer op grond van ‘onpartijdige toetsing’. Hoewel de ondernemingsraad herhaaldelijk heeft gevraagd (op 4 maart en 28 april 2011) om het organogram van na de reorganisatie, de nieuwe functieprofielen (op 4 maart, 6 en 28 april 2011), en uitleg over ‘de onpartijdige toetsing’ en de gang van zaken met betrekking tot het solliciteren op functies na de reorganisatie, is over de na de reorganisatie geldende functie-eisen en de wijze waarop de functies zullen worden vervuld in het adviestraject onduidelijkheid blijven bestaan. Immers, de Unie heeft geantwoord (op 22 maart 2011) dat voor iedereen nieuwe functieprofielen ‘gebaseerd op de nieuwe organisatie’ worden opgesteld en aan de ondernemingsraad voorgelegd en (op 28 april 2011) dat de ‘juiste functiebenaming en functie-eisen worden verder ontwikkeld ’, terwijl in het besluit nogmaals is vermeld dat alle functiebeschrijvingen aangepast worden. Van nadere concretisering is niet gebleken. Verder heeft de Unie laten weten (op 28 april 2011) dat ‘zittende werknemers en werknemers (…) binnen het reorganisatieproces als eerste het recht om te solliciteren’ op nieuwe functies hebben ‘op voorwaarde dat ze geschikt zijn voor een functie’. Op grond van dit een en ander is het naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk dat de ondernemingsraad in onzekerheid verkeerde over de vraag welke medewerkers zouden moeten of mogen solliciteren naar de na de reorganisatie beschikbare functies. Die onzekerheid is pas ter terechtzitting — gedeeltelijk — opgeheven doordat de bestuurder desgevraagd heeft meegedeeld dat niet-boventallige werknemers zonder sollicitatie in de nieuwe organisatie zullen worden geplaatst.

Op de vraag voorts van de ondernemingsraad naar de reden om geen ‘deelnemingsresultaat 15-Plus BV (…) in de begroting 2011’ op te nemen, welke vraag gerechtvaardigd was reeds in het licht van de in 2.3 vermelde gang van zaken in het verleden, heeft de Unie weliswaar geantwoord dat ‘het bestuur besloten heeft de zaken te scheiden en 15 Plus apart op te nemen’, maar dat antwoord kan bezwaarlijk als verhelderend worden gekwalificeerd. De ondernemingsraad heeft voorts in het advies uiteengezet dat in zijn berekening van de solvabiliteit van de Unie het eigen vermogen van Stichting Mr. Van Thielfonds en dat van 15-Plus B.V. zijn betrokken en geconstateerd dat de opbrengsten van activiteiten van 15-Plus B.V. en ZKA niet, maar de kosten van die activiteiten wel in de meerjarenbegroting van de Unie zijn opgenomen. Het besluit houdt op deze punten geen andere toelichtende reactie in dan ‘Ten onrechte constateert u dat middelen uit andere fondsen, B.V. of Stichtingen over te hevelen zijn naar [de Unie] omdat zij een eigen rechtsorgaan kennen. (…) In de Unieraad 2009 heeft men besloten alle activiteiten met betrekking tot 15+ te ontvlechten van de [Unie] per 2011’. De Unie heeft pas in de onderhavige procedure uitgelegd dat in haar begroting geen rekening meer is gehouden met 15-Plus B.V., omdat twee jaar geleden, in verband met het commerciële en dus risicodragende karakter van de activiteiten van die vennootschap, is gekozen voor ontvlechting van de in die vennootschap georganiseerde activiteiten, teneinde te voorkomen dat het ondernemingsrisico de financiële situatie van de Unie negatief zou kunnen beïnvloeden, dat hetzelfde geldt voor het Mr. Van Thiel Fonds, zodat het eigen vermogen van die stichting niet bij het vermogen van de Unie kan worden geteld, en dat het project van ZKA na 2011 niet zal worden verlengd. Voor het door de ondernemingsraad onweersproken gestelde opnemen van kosten van ZKA in de begroting als kosten van de Unie, is een, gelet op het niet opnemen van de daartegenover staande inkomsten aannemelijke, verklaring — ook ter terechtzitting — uitgebleven. De opmerking van de Unie dat met de ontvlechting gemoeide bedragen in het niet vallen bij de financiële problemen waarvoor zij zich gesteld ziet, kan, indien al juist, aan het voorgaande niet afdoen.

Op grond op de twee vorige overwegingen is de Ondernemingskamer van oordeel dat de informatievoorziening met betrekking tot het voorgenomen besluit tekort is geschoten.

Naar de indruk van de Ondernemingskamer is de gebrekkige informatievoorziening mede het gevolg van de weinig adequate communicatie door zowel de bestuurder als de ondernemingsraad. Beide partijen hebben zich immers een tijd lang meer bekreund over de mogelijkheden en onmogelijkheden van verlenging van de adviestermijn dan om de volledigheid en inzichtelijkheid van de aan de ondernemingsraad ten behoeve van de advisering te verstrekken informatie. Het toenemende gebrek aan vertrouwen tussen partijen heeft een deugdelijke communicatie over de benodigde informatie evenmin bevorderd. Dit een en ander laat onverlet dat de onvolkomenheden in de communicatie de Unie zwaarder worden aangerekend. Immers, de zorgplicht om het medezeggenschaptraject te bewaken rust eerst en vooral op de bestuurder. Het lag derhalve vooral op de weg van de Unie om een heldere en adequate communicatie na te streven en de ondernemingsraad effectief en zo volledig mogelijk te informeren over (de achtergronden en de gevolgen van) het voorgenomen besluit. Daarbij dient in het oog gehouden te worden dat het in beginsel niet aan de bestuurder maar aan de ondernemingsraad is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om verantwoord advies te kunnen geven. Gelet hierop was de terughoudendheid waarmee de bestuurder is ingegaan op verzoeken van de ondernemingsraad om informatie, zoals die uit de hiervoor aangehaalde feiten blijkt, niet op zijn plaats. In het licht van dit een en ander kan verder in het midden blijven of de ondernemingsraad de hiervoor in 3.4 bedoelde voortvarendheid in voldoende mate heeft betracht.

Bij dit alles komt nog dat de Unie aan een aantal medewerkers voorstellen tot vrijwillig vertrek heeft gedaan door middel van het aanbieden van de vaststellingsovereenkomst, voordat het adviestraject was afgerond en het besluit was genomen. Daarmee heeft de Unie, zulks in strijd met het in artikel 25 lid 6 WOR bepaalde, uitvoering gegeven aan het voorgenomen besluit terwijl onderdelen daarvan, waaronder het organogram, het aantal arbeidsplaatsen, de functieprofielen en de wijze waarop de functies vervuld zullen worden nog onderwerp van discussie waren of behoorden te zijn. Deze handelwijze op zichzelf leidt volgens vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer al tot het oordeel dat aan de medezeggenschap van de ondernemingsraad tekort is gedaan.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft het adviesrecht van de ondernemingsraad reeds door de hiervoor in 3.5 tot en met 3.9 weergegeven gang van zaken onvoldoende tot zijn recht kunnen komen. Bij die stand van zaken kan hetgeen de ondernemingsraad voor het overige ter toelichting van het verzoek naar voren heeft gebracht onbesproken blijven. De slotsom is dat de Unie in redelijkheid niet tot haar besluit heeft kunnen komen. Het verzoek van de ondernemingsraad zal worden toegewezen.

De Ondernemingskamer:

verklaart dat de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Unie KBO bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit van 30 mei 2011;

verplicht Unie KBO voormeld besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.P. Nieuwe Weme en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, drs. P.R. Baart RA en mr. J.G. Bax, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau en M.M.T.M. Peters, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 augustus 2011.

De voorzitter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.