4.8.2 Kloosterbrink/Eurocommerce

De feiten van dit arrest waren in het kort als volgt. Ten behoeve van de uitbreiding van de financiering van Vista B.V. hadden beide aandeelhouders van Vista B.V., Kloosterbink B.V. en Eurocommerce III B.V. een kapitaalinstandhoudingsverklaring (KIV) ondertekend. Op grond hiervan verplichtten partijen zich hoofdelijk jegens Fortis het risicodragend vermogen van Vista B.V. aan te vullen indien het onder een bepaalde kapitaalgrens kwam. Kloosterbrink B.V. liet bij de totstandkoming van de KIV onvermeld dat haar vermogen om aan de KIV te voldoen, afhankelijk was van een externe financier die zich slechts onder voorwaarden bereid had verklaard verdere financiering aan Kloosterbink B.V. te verstrekken. Toen Vista B.V. niet aan de verplichting uit de KIV kon voldoen, werd Eurocommerce III door Fortis aangesproken en in onderling overleg sloten zij een vaststellingsovereenkomst op grond waarvan Eurocommerce III een bepaald bedrag aan Fortis betaalde. Eurocommerce sprak hierop Kloosterbrink B.V. en haar bestuurder aan voor onrechtmatige daad.

Het hof wees de vorderingen tegen Kloosterbrink B.V. en haar bestuurder toe en kende een schadevergoeding toe die in omvang gelijk was aan het bedrag dat Eurocommerce III op grond van de vaststellingsovereenkomst aan Fortis had betaald. In cassatie werd onder andere geklaagd over de omvang van de schadevergoeding. De klacht hield in dat het hof een verkeerde maatstaf had gebruikt voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding die in dit geval bestond uit het negatieve belang. Volgens het middel diende (slechts) het positieve belang te worden toegekend omdat de grondslag van de aansprakelijkheid, de onrechtmatige daad, in dit geval in grote mate samenhing met de wanprestatie die Kloosterbrink B.V. jegens Fortis had gepleegd.1 Hoewel in het cassatiemiddel niet werd geadstrueerd welk verschil toekenning van het positieve belang zou uitmaken, kan uit de vastgestelde feiten worden afgeleid dat de schadevergoeding in elk geval niet het door Eurocommerce III uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst aan Fortis betaalde bedrag zou belopen, maar vermoedelijk het bedrag waarvoor Kloosterbrink B.V. oorspronkelijk door Fortis werd aangesproken op grond van de KIV. En dat was een aanzienlijk kleiner bedrag dan hetgeen uit de vaststellingsovereenkomst tussen Eurocommerce en Kloosterbrink B.V. voortvloeide.2 Volgens het middel diende de omvang van de schadevergoeding derhalve te worden vastgesteld aan de hand van een vergelijking van de feitelijke situatie met de hypothetische situatie waarin Kloosterbrink B.V. haar verplichtingen uit de KIV onverkort nakwam.

A-G Timmerman stelt in zijn conclusie voorop dat het verwijt dat aan Kloosterbrink B.V. en haar bestuurder wordt gemaakt niet is dat Kloosterbrink B.V. haar verplichtingen uit de KIV niet is nakomen, maar dat zij ten tijde van het aangaan van die verplichtingen wisten of moesten weten dat Kloosterbrink B.V. deze niet zou kunnen nagekomen en (desondanks) Eurocommerce III daarvan onkundig hebben gelaten.3 Onder deze grondslag van aansprakelijkheid acht de A-G het niet onjuist dat de berekening van de schade plaatsvindt aan de hand van de hypothetische situatie waarin de kredietovereenkomst niet tot stand was gekomen. Het is derhalve het negatieve belang dat volgens de A-G voor vergoeding in aanmerking komt.

De Hoge Raad oordeelt eender. In rechtsoverweging 4.5 geeft het college aan dat niettegenstaande de feitelijke situatie – die niet zo was dat de bestuurder van Kloosterbrink B.V. laatstgenoemde verplichtingen jegens Eurocommerce III had laten aangaan waarvan hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat Kloosterbrink B.V. deze niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor te ontstane schade – ook in dit geval de Beklamel-norm moet worden toegepast. Vervolgens overweegt hij dat het verwijt dat aan Kloosterbrink B.V. en haar bestuurder wordt gemaakt in de kern inhield dat zij ‘hebben verzuimd Eurocommerce (tijdig) op de hoogte te stellen van de voorwaarden waaronder Kloosterbrink de door haar aan Fortis afgegeven KIV zou kunnen honoreren. Zou Eurocommerce deze voorwaarden hebben gekend, dan zou zij de door Fortis verlangde KIV niet hebben afgegeven’. De Hoge Raad vervolgt dat deze grondslag van de vordering – onder een juiste voorstelling van zaken had Eurocommerce geen KIV afgegeven – bij toewijzing daarvan leidt tot ‘veroordeling van Kloosterbrink B.V. en X (haar bestuurder, AK) tot vergoeding van het negatieve belang aan Eurocommerce, dat wil zeggen dat Eurocommerce moet worden gebracht in de toestand waarin zij zou hebben verkeerd als zij de KIV niet aan Fortis had afgegeven’.4

Het arrest springt om twee redenen in het oog. In de eerste plaats spreekt de Hoge Raad zich voor de eerste maal uit over de omvang van de te vergoeden schade voor de in cassatie aan de orde zijnde grondslag van de vordering. En in de tweede plaats wordt de aansprakelijkheid van de bestuurder aangenomen op de grond dat hij niet voldaan heeft aan zijn plicht om informatie te verstrekken aan de wederpartij van de vennootschap. De overwegingen daaromtrent passen bij uitstek in de in dit hoofdstuk behandelde grondslagen van aansprakelijkheid, waarvan de gemene deler is dat de wederpartij bij kennis van de juiste stand van zaken niet tot het sluiten van de overeenkomst met de vennootschap was overgegaan.

Bij de beoordeling van de omvang van de schade geeft de Hoge Raad, zo is te lezen in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen, eerst aan wat de kern is van het verwijt om vervolgens, enigszins abstraherend van de voorliggende feitenconstellatie te oordelen dat ‘bij deze grondslag van de vordering’ het negatieve belang dient te worden vergoed. Dat lijkt me juist. Het verwijt dat in die situaties aan de bestuurder wordt gemaakt moet niet worden gezocht in de wanprestatie van de vennootschap – staat daar ook niet mee in verband5 – maar in het schetsen of in stand houden van een onjuiste voorstelling van zaken waardoor de wederpartij aan een risico wordt blootgesteld waarop zij niet bedacht hoefde te zijn. Bij dit type verwijt hoort de schade te worden vergoed voor zover die kan worden gekwalificeerd als het negatieve belang.6 Dat wil zeggen dat de omvang gelijk is aan het verschil tussen de feitelijke situatie en de situatie waarin de wederpartij had verkeerd als zij niet in zee was gegaan met de door de bestuurder vertegenwoordigde vennootschap.7 Wat het verband met de wanprestatie van de vennootschap betreft, is dit arrest des te meer verhelderend omdat de grondslag van de vordering tegen de vennootschap niet alleen wanprestatie was, maar (ook) onrechtmatige daad wegens het verzwijgen van de voor Eurocommerce III cruciale informatie.8

Het door de Hoge Raad geformuleerde kernverwijt is treffend voor de hiervoor besproken gronden van strafrechtelijke aansprakelijkheid die voor de bestuurder uit art. 326 Sr en 326a Sr kan voortvloeien. Zowel bij flessentrekkerij als bij oplichting die is uitgemond in het door de wederpartij op zich nemen van een (contractuele) verplichting wordt de bestuurder verweten een ‘misleidende’ voorstelling van zaken te hebben gecreëerd en/of in stand gehouden, daar waar hij die partij niet in die waan had mogen brengen en laten. In deze gevallen lijkt mij dan ook het negatieve belang de voor vergoeding in aanmerking komende schade te zijn.

In het Engelse recht wordt de functie van schadevergoeding bij ‘misrepresentation’ – waaronder in beginsel zowel de ‘tort of deceit’ valt als vormen van ‘negligent misrepresentation’ – omschreven in termen van herstel van de pre-contractuele positie van de benadeelde.9 Rechter Steyn verwoordde het aldus: ‘The legal measure is to compare the position of the plaintiff as it was before the fraudulent statement was made to him with his position as it became as a result of his reliance on the fraudulent statement’.10 Ook naar Engels recht wordt deze grondslag van schadebegroting gecontrasteerd met de vergoedbare schade in geval van contractbreuk. Rechter Denning overwoog ten aanzien hiervan in de bekende uitspraak Doyle v Olby dat in geval van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst ‘The object of damages is to put the plaintiff in as good a position, as far as money can do it, as if the promise had been performed’. 11In dezelfde uitspraak werd bovendien uitgemaakt dat bij ‘fraud’, waar in elk geval de ‘tort of deceit’ onder valt, de voor vergoeding in aanmerking komende schade behelst alle schade ‘directly flowing from the fraudulent inducement’. De beperking die in het algemeen in de common law geldt bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding en inhoudt dat alleen voorzienbare schade dient te worden vergoed, geldt derhalve niet voor de ‘tort of deceit’.12

Voor de wijze van schadeberekening in Beklamel-situaties kan gevoeglijk worden aangesloten bij de concepten en de daarmee vertrouwde praktijk in het schadevergoedingsrecht.

In beginsel komt alle vermogensschade die in causaal verband staat met de normschending voor vergoeding in aanmerking. Onder vermogensschade valt ingevolge art. 6:95 BW behalve geleden verlies ook de gederfde winst. De schuldeiser zal derhalve niet alleen kunnen vorderen hetgeen zijn ‘portemonnee’ heeft verlaten als gevolg van de onjuiste voorstelling van zaken,13 maar ook de winst die hij derft omdat hij daardoor niet een andere – winstgevender – overeenkomst heeft gesloten. Het vorderen van gederfde winst behoort ook bij het negatief belang als vergoedbare schade tot de mogelijkheden.14 Het Engelse Court of Appeal erkende in 1990 dat bij een vordering op grond van de ‘tort of deceit’ ook gederfde winst voor vergoeding in aanmerking komt en dat deze betreft winst die de benadeelde naar redelijke verwachting had gemaakt indien hij – kort gezegd – een andere overeenkomst zou hebben gesloten.15 De vaststelling van de omvang van de gederfde winst had hierbij een zuiver hypothetisch karakter, aangezien vaststond dat een vergelijkbare aankoop onder die omstandigheden feitelijk niet tot de mogelijkheden behoorde.16

De berekening van de omvang van de zogenoemde ‘lost opportunity damages’ vergt beantwoording van de vraag wat de schuldeiser had gedaan indien hij niet in zee was gegaan met de desbetreffende vennootschap. Deze exercitie heeft een speculatief karakter, aangezien de wetten van de logica een uitspraak over wat er in het verleden was gebeurd indien een bepaald historisch feit niet had plaatsgevonden niet toelaten. Met een al te hypothetische gang van zaken dient terughoudend te worden omgegaan. Maar ook niet meer dan nodig is. Wat de benadeelde mijns inziens in elk geval dient aan te tonen is dat er een reële kans bestond op het sluiten van een andere, soortgelijke (en rendabeler) overeenkomst en niet slechts een speculatieve mogelijkheid daartoe. Dit kan hij doen door gegevens te overleggen van het speelveld in de desbetreffende markt waarbij een inschatting wordt gemaakt van de waarschijnlijkheid dat andere handelspartijen onder die door de benadeelde naar voren gebrachte (winstgevende) voorwaarden een overeenkomst waren aangegaan. Bij de vaststelling van het uiteindelijke uitkeringsbedrag kan vervolgens rekening worden gehouden met alle onzekerheden die inherent zijn aan de beoordeling van hypothetische handelingen. Een fraaie uitspraak waarin het Engelse High Court werd geconfronteerd met een soortgelijke feitenconstellatie is 4 Eng Ltd v Harper uit 2008.17

Het ging in die uitspraak om de overdracht van een onderneming. De verkoper had ten tijde van de overdracht de gebruikelijke garanties verstrekt die erop zagen dat de financiële verslagen een getrouwe weergave vormden van de financiële situatie van de onderneming en dat geen feiten of omstandigheden bekend waren die zouden maken dat de hoofdafnemer de handel met de gekochte onderneming zou staken. In beide opzichten bleek de informatie niet te kloppen en de koper stelde een vordering in op grond van de ‘tort of deceit’. Onder meer werd vergoeding gevorderd van de ‘lost opportunity to acquire another company’. Rechter Richards overwoog dat voor toewijzing van de vordering ter zake van die schadepost noodzakelijk is dat de benadeelde aantoont dat hij daadwerkelijk een andere onderneming had overgenomen. De waardering van deze stelling diende plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde ‘balance of probabilities’, waarbij de waarschijnlijke kans dat hij de overeenkomst had gesloten voldoende is. Vervolgens diende hij aan te tonen dat de andere contractspartij de overeenkomst had gesloten, met andere woorden dat de aandeelhouders van die andere onderneming hadden ingestemd met de verkoop ervan. De beoordeling hiervan zou plaatsvinden op een percentagebasis. Onzekerheden over het gedrag van de derde partij zouden op deze wijze tot uitdrukking kunnen komen in het uit te keren bedrag aan vergoeding.

De overwegingen van de rechter maken inzichtelijk dat het speculatieve karakter van de hypothetische vergelijking tot aanvaardbare proporties kan worden gebracht. Niet valt in te zien echter waarom onzekerheden over het hypothetische gedrag van de benadeelde geen invloed kunnen hebben op de vergoeding, terwijl onzekerheid over hoe een derde partij had gehandeld zijn weerslag kan krijgen in het uiteindelijke schadebedrag. In de Engelse literatuur wordt dan ook gesteld dat alle soorten onzekerheden dienen te worden betrokken in de beoordeling van wat er was gebeurd, ongeacht wie deze betreffen.18