Hof 's-Gravenhage, 22-12-2010, nr. 22-004284-07

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 22 september 2009, 18 november 2009, 27 januari 2010, 14 april 2010, 19 mei 2010, 9 juni 2010, 24 november 2010 en 8 december 2010.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.

De advocaat-generaal heeft gevorderd (het hof begrijpt: aanvullend op het requisitoir zoals vermeld in het proces-verbaal van de zitting van 19 mei 2010) dat de verdachte zal worden veroordeeld ter zake van het onder 1 primair medeplegen van het openlijk ter verspreiding voorhanden hebben van de in de tenlastelegging vermelde bestanden en ter zake van het onder 3 tenlastegelegde. Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid aan het onder 1 wettig en overtuigend is bewezen.

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair, 2 en 3 tenlastegelegde.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ter terechtzitting van 18 november 2009 heeft de raadsman medegedeeld dat het instellen van hoger beroep door de verdediging tegen het vonnis van 24 juli 2007, waarin de verdachte is vrijgesproken van de gehele tenlastelegging, moet worden beschouwd als een omissie.

Bij akte van 18 november 2009 heeft de advocaat-generaal namens de officier van justitie het hoger beroep met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde ingetrokken.

Aan de verdachte is — na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzittingen in hoger beroep van 18 november 2009 en 24 november 2010 — ten laste gelegd dat:

verdachte, op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 18 april 2003 tot en met 14 december 2004 (telkens) te Rotterdam en/of Maarssen en/of (elders) in Nederland,

(telkens) tezamen en in vereniging met een andere of anderen, althans alleen (telkens) opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van (een) ander(en), te weten:

en/of (telkens) tezamen en in vereniging met andere of anderen, althans alleen (telkens) opzettelijk (een) voorwerp(en) te weten een of meer bestanden waarin met inbreuk op het auteursrecht van een ander of anderen, te weten:

een of meer (illegaal vervaardigde) werk(en), te weten (een) (film)(muziek)werk(en) en/of (een) computerspel(len) met de titel(s):

immers heeft verdachte en/of zijn mededader(s)

(telkens) meerdere hashcode(s) en/of hashlink(s) op de website(s) [naam website 1].com en/of [naam website 1].nl geplaatst en/of aangeboden en/of de mogelijkhe(i)d(en) om die hashcode(s) en/of hashlink(s) te plaatsen en/of aan te bieden, en/of welke hashcode(s) en/of hashlink(s) na aanklikken en/of dubbelklikken van de bewuste hashcode(s) en/of hashlink(s) direct toegang verschafte(n) tot het/de betreffende (illegaal vervaardigde) werk(en) en/of het/de gedeelte(n) van het/de (illegaal vervaardigde) werk(en) en/of welk(e) (illegaal vervaardigde) werk(en) (vervolgens) (door middel van het programma E-mule) (direct) werd(en) gedownload en/of (vervolgens) direct en/of op een later tijdstip) werd(en) geupload;

zulks terwijl de verdachte van het plegen van voornoemd misdrijf/misdrijven, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen, zijn, verdachtes, beroep heeft gemaakt of het plegen van dit/deze misdrijf/misdrijven als bedrijf heeft uitgeoefend.

Een of meer (onbekend gebleven) pers(o)n(en), op een of meer tijdstip(en) gelegen in of omstreeks de periode van 18 april 2003 tot en met 14 december 2004 (telkens) te Rotterdam en/of Maarssen en/of elders in Nederland,

(telkens) tezamen en in vereniging met een andere of anderen, althans alleen (telkens) opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van (een) ander(en), te weten:

en/of (telkens) tezamen en in vereniging met andere of anderen althans alleen (telkens) opzettelijk (een) voorwerp(en) te weten een of meer bestanden waarin met inbreuk op het auteursrecht van een ander of anderen, te weten:

een of meer (illegaal vervaardigde) werk(en), te weten (een) (film)(muziek)werk(en) en/of (een) computerspel(len) met de titel(s):

immers heeft/hebben bovengenoemde (onbekend gebleven) perso(o)n(en), (telkens) meerdere hashcode(s) en/of hashlink(s) op de website(s) [naam website 1].com en/of [naam website 1].nl geplaatst en/of aangeboden en/of de mogelijkhe(i)d(en) geboden om die hashcode(s) en/of hashlink(s) te plaatsen en/of aan te bieden, en/of welke hashcode(s) en/of hashlink(s) na aanklikken en/of dubbelklikken van de bewuste hashcode(s) en/of hashlink(s) direct toegang verschafte(n) tot het/de betreffende (illegaal vervaardigde) werk(en) en/of het/de gedeelte(n) van het/de (illegaal vervaardigde) werk(en) en/of welk(e) (illegaal vervaardigde) werk(en) (vervolgens) (door middel van het programma E-mule) (direct) werd(en) gedownload en/of (vervolgens) direct en/of op een later tijdstip) werd(en) geupload;

zulks terwijl voornoemd(e) (onbekend gebleven) perso(o)n(en) van het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen, zijn, haar/hun beroep heeft/hebben gemaakt of het plegen van dit/deze misdrijf/misdrijven als bedrijf heeft/hebben uitgeoefend;

hebbende hij, verdachte, verdachte, en/of zijn mededader(s) op een of meer tijdstip(en) gelegen in of omstreeks de periode van 18 april 2003 tot en met 14 december 2004 (telkens) te Rotterdam en/of Maarssen en/of (elders) in Nederland, opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen verschaft tot het plegen van vooromschreven misdrijf/misdrijven en/of is hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) toen en daar opzettelijk behulpzaam geweest bij het plegen van dat misdrijf, door toen en daar opzettelijk de website(s) [naam website 1].com en/of [naam website 1].nl op te richten en/of een of meerder (ed2k en/of hash)code(s) en/of (hash)link(s) op de website(s) [naam website 1].com en/of [naam website 1].nl te plaatsen en/of aan te bieden, te weten (onder meer) (een) (hash) link(s) en/of (hash)code(s) naar het/een (illegaal vervaardig(de)(t)) werk(en), te weten (een) (film)(muziek)werk(en) en/of (een) computerspel(len) met de titel(s):

Verdachte in of omstreeks de periode van 18 april 2003 tot en met 14 december 2004, tezamen en in vereniging met een andere of anderen, althans alleen in Rotterdam en/of te Maarssen en/of (elders) in Nederland, heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, bestaande uit hem, verdachte, en/of [medeverdachte 1] en/of [verdachte] en/of een of meer andere(n) perso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten misdrijven als bedoeld in artikel 31 en/of 31a (jo. artikel 31b) van de Auteurswet 1912, te weten het opzettelijk inbreuk maken op een anders auteursrecht en/of het met inbreuk op het auteursrecht van een ander voorwerpen waarin het werk van die derde of derden is vervat openlijk ter verspreiding aanbieden en/of ter verspreiding voorhanden hebben en/of het opzettelijk behulpzaam zijn bij, gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen geven tot het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 31 en/of artikel 31a (jo. artikel 31b) van de Auteurswet 1912, te weten het opzettelijk inbreuk maken op eens anders auteursrecht en/of het met inbreuk op het auteursrecht van een ander voorwerpen waarin het werk van die derde of derden is vervat openlijk ter verspreiding aanbieden en/of ter verspreiding voorhanden hebben, daarvan hun beroep te maken en/of als bedrijf uit te oefenen.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

De verdediging heeft het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het openbaar ministerie in de zaak tegen de verdachte ten onrechte is overgaan tot strafrechtelijke handhaving terwijl civielrechtelijke handhaving was geïndiceerd.

Het hof stelt in de zaak tegen de verdachte allereerst vast dat uit het dossier het volgende naar voren is gekomen.

Op 22 november 2004 werd door verbalisant W.E. Corporaal, ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar van de FIOD-ECD, een dossier gedateerd 18 november 2004 van Stichting Brein ontvangen (p.44 e.v. dossier).

In dit dossier van Stichting Brein is vermeld dat via de websites [naam website 2] en [naam website 1].com opzettelijk inbreuk zou worden gepleegd op het auteursrecht en het naburig recht door op grote schaal illegale verveelvoudigingen van filmwerken, muziekwerken en games te verspreiden op het peer-to-peer-netwerk eDonkey2000. Voornoemde websites zouden (onder meer) worden gehost door: VOF [naam bedrijf] en de medeverdachte [medeverdachte 2].

Op deze websites werden volgens Stichting Brein hashlinks aangeboden van bestanden die door de eigenaren en beheerders van de sites en de geregistreerde leden werden gehost op hun computers met het doel deze bestanden te verspreiden. Onder andere werden bestanden verspreid van werken die door de rechthebbenden nog niet rechtmatig op de markt waren gebracht.

Door mr. T.J. Kuik, directeur van Stichting Brein en mr. P. Haringsma, als jurist werkzaam bij Stichting Brein, werd betreffende het voorgaande correspondentie gevoerd met twee personen, te weten de medeverdachte [medeverdachte 3] en de medeverdachte [medeverdachte 2]. Een derde persoon zou geld ten behoeve van de nieuwe server incasseren, te weten de verdachte.

Uit het hiervoor genoemde dossier van Stichting Brein blijkt voorts dat de Stichting de volgende strafrechtelijke bepalingen op de zaak van toepassing acht: artikel 31 van de Auteurswet 1912, alsmede artikel 47 en artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op het zonder toestemming van de rechthebbenden verspreiden van films, muziek en spellen en medeplichtigheid hieraan, alsmede op het verspreiden van titels van muziekalbums, films en computerspellen die nog niet legaal via de detailhandel in Nederland dan wel wereldwijd te verkrijgen zijn en medeplichtigheid hieraan, heeft Stichting Brein het dossier uiteindelijk overgedragen aan het Team Opsporing Piraterij van de FIOD/ECD met het verzoek een strafrechtelijk onderzoek in te stellen.

Blijkens het proces-verbaal op pagina 9 van het dossier, maakt Stichting Brein in het eerste rapport melding dat een persoon genaamd [verdachte], wonende te [adres], als administrator en penningmeester bij de website [naam website 1].nl betrokken is. Volgens Stichting Brein opereert de verdachte op [naam website 1] onder de schuilnaam [schuilnaam].

Op 22 november 2004 heeft verbalisant Corporaal een uitdraai gemaakt van een gedeelte van het [naam website 1] forum. Het betrof hier onder andere een posting gedaan door [schuilnaam] betreffende donaties ten behoeve van een nieuwe server. In het bericht stond onder andere dat het geld kan worden gestort op:

Postbankrekeningnummer [bankrekeningnummer]

Ten name van:

[verdachte]

[adres].

Naar aanleiding van het voorgaande onderzoek werd op 26 november 2004 door teamleider C.P.J. Braam van de FIOD/ECD overleg gevoerd met officier van justitie mr. [getuige] van het Functioneel Parket te 's‑Gravenhage inzake de aanhouding buiten heterdaad van (onder meer) de verdachte. De officier van justitie mr. [getuige] gaf opdracht om de verdachte buiten heterdaad aan te houden.

Op 30 november 2004 werd ten kantore van de FIOD/ECD een tweede aanvullend dossier van Stichting Brein ontvangen (p.100 e.v. dossier), gedagtekend 26 november 2004, waarin zij de mogelijke betrokkenheid van de websitehouders bij de verspreiding van auteursrechtelijke bestanden door middel van het eDonkey2000-netwerk melden. In dit aanvullend dossier is — kort samengevat — vermeld dat de schermprints die zich in dit aanvullend dossier bevinden het aanvullend bewijs vormen voor de medeplichtigheid van de websitehouders van de website [naam website 2] aan de inbreukmakende verspreiding door degenen die illegale film- en muziekbestanden van computerspellen via het eDonkey2000-netwerk verspreiden. De medeplichtigheid van de websitehouders van de website [naam website 2] zou blijken uit de betrokkenheid van [naam website 2] bij twee releasegroups, die hun oorsprong vinden op de website.

Op 7 december 2004 heeft verbalisant Corporaal een derde aanvullend dossier ontvangen van Stichting Brein (p. 133 e.v. dossier), gedagtekend 6 december 2004, waarin Stichting Brein meldt bestanden te hebben gedownload vanaf de websites [naam website 2] en [naam website 1].com. Het aanvullend dossier beschrijft de bevindingen die tijdens het downloaden werden opgedaan.

Op 10 december 2004 heeft verbalisant Corporaal een uitdraai gemaakt van ‘bekijken profiel’ op de website [naam website 1]. Volgens het profiel van [schuilnaam], die als administrator geregistreerd staat, is deze geboren op [geboortedatum].

In het geautomatiseerde systeem Beheer Van Relaties (BVR) van de Belastingdienst werden de persoonsgegevens van de verdachte geverifieerd. Verbalisant Corporaal meldt dat volgens BVR [verdachte] is geboren op [geboortedatum].

Op 14 december 2004 werd door personeel van de FIOD/ECD op grond van artikel 36B van de Auteurswet 1912 en artikel 54 jo. 55 van het Wetboek van Strafvordering binnengetreden in perceel [adres], ter opsporing en inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen en de aanhouding buiten heterdaad van de verdachte. Uit het proces-verbaal van aanhouding (p.402) blijkt dat de verdachte buiten heterdaad is aangehouden op grond van artikel 31B jo. 31, 31A en c.q. 32 van de Auteurswet 1912.

Tot slot stelt het hof vast dat door verbalisant M. Schuitema, werkzaam bij de FIOD/ECD te Schiphol, op 28 oktober 2005 een proces-verbaal overzicht verdenkingen is opgemaakt. Op pagina 013 van dit proces-verbaal is ten aanzien van de verdachte het volgende gerelateerd:

Het hof heeft acht geslagen op de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude van het College van Procureurs-Generaal (hierna te noemen: de Aanwijzing), in werking getreden op 1 april 2002 (nummer 2002A004). De Aanwijzing moet worden beschouwd als recht in de zin van artikel 79 RO. Dat betekent dat het openbaar ministerie in beginsel aan het in de Aanwijzing verwoordde beleid mag worden gehouden en dat door de rechter kan worden getoetst of de in de specifieke zaak gevolgde rechtsgang — mede bezien in het licht van dat beleid — aan de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht voldoet. Bij de thans voorliggende vraag of bij de vervolgingsbeslissing één of meer van die beginselen zijn geschonden, dient het hof rekening te houden met de uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeiende beleidsvrijheid van het openbaar ministerie, in die zin dat het zich daarbij dient te beperken tot marginale toetsing. Dat betekent dat het hof (slechts) kan beoordelen of het openbaar ministerie in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.

Uit de Aanwijzing blijkt — onder meer — het volgende:

In het licht van de Aanwijzing is in de zaak tegen de verdachte voornoemde officier van justitie mr. [getuige] als getuige ter zitting van 24 november 2010 gehoord.

De getuige [getuige] heeft alstoen verklaard dat ‘het op grote schaal inbreuk maken op auteursrechten’ in 2004 het belangrijkste criterium vormde om vast te stellen of sprake was van beroeps- of bedrijfsmatig handelen van de verdachte. Volgens getuige [getuige] vond in een zaak slechts strafrechtelijke vervolging plaats als voldaan was aan dat criterium.

Op grond van de Aanwijzing stelt het hof allereerst vast dat het op grote schaal inbreuk maken op auteursrechten niet het enige criterium is op grond waarvan, bij het in geding zijn van het algemeen belang, strafrechtelijke handhaving voorop staat.

Naar het oordeel van het hof is overigens noch uit het dossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat — op het moment dat door de officier van justitie mr. [getuige] werd besloten tot het entameren van strafrechtelijke vervolging tegen de verdachte — sprake was van een redelijk vermoeden van schuld dat de verdachte zich, al dan niet samen met de medeverdachten, bezig hield met het op grote schaal inbreuk maken op auteursrechten.

In het dossier zijn evenmin gronden te vinden waarop, op het moment van de beslissing van de officier van justitie om strafrechtelijke dwangmiddelen toe te passen in de zaak tegen de verdachte, een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte in verband met de overige in de Aanwijzing genoemde criteria voor strafrechtelijke handhaving zou kunnen worden gebaseerd.

Voorts heeft de getuige [getuige] ter zitting in hoger beroep van 24 november 2010 verklaard dat het gebruikelijk was dat de FIOD na ontvangst van door Stichting Brein opgestelde dossiers nader onderzoek verrichtte voordat werd overgegaan tot strafrechtelijke handhaving.

Het hof stelt echter vast dat uit het dossier niet blijkt dat dergelijk onderzoek in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat slechts de door Stichting Brein aangeleverde dossiers als grondslag hebben gediend voor de beslissing van het openbaar ministerie om ten aanzien van de verdachte over te gaan tot strafrechtelijke handhaving.

De getuigenverhoren die na het tussenarrest van dit hof van 23 juni 2010 ter zitting van 24 november 2010 hebben plaatsgevonden hebben het hof geen nader inzicht kunnen geven in de feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat in de zaak tegen de verdachte door het openbaar ministerie is gekozen voor strafrechtelijke handhaving.

Het hof merkt tevens op dat het standpunt van de advocaat-generaal op de zitting in hoger beroep van 24 november 2010 op dit punt evenmin nadere informatie heeft opgeleverd.

Bovendien zijn het hof uit het dossier alsmede uit het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep geen aanwijzingen voor beroep- of bedrijfsmatig handelen van de verdachte gebleken.

Alles overwegende is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie — gelet op de in de Aanwijzing vermelde criteria voor strafrechtelijke handhaving — niet in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen en dat het openbaar ministerie met zijn beslissing om in de zaak tegen de verdachte over te gaan tot strafrechtelijke handhaving de beginselen van behoorlijke procesorde heeft geschonden. Naar het oordeel van het hof dient het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door mr. A.H. de Wild, mr. G.J.W. van Oven en mr. Chr.A. Baardman, in bijzijn van de griffier mr. M. van der Linden.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2010.