Hof Den Haag, 13-03-2018, nr. 200.152.354, nr. 200.181.926

Het op 5 april 2006 gefailleerde AOH handelde in eetbare plantaardige oliën. Zij kocht die oliën o.a. in bij Nidera, een onderneming die zich toelegt op de productie en verwerking van en de handel in granen, oliezaden en bijproducten. Beide bedrijven deden al langere tijd zaken met elkaar.

In de boedel van AOH trof de curator de volgende cognossementen aan:

( a) cognossement BUED09401, d.d. 2 december 2005, betreffende tien 40’ containers, inhoudende kartons met flessen ‘brand refined soyabean oil’;

( b) cognossement 850491808, d.d. 7 december 2005, betreffende tien 40’ containers, inhoudende kartons met flessen ‘brand refined soyabean oil’;

( c) cognossement BUED09040, d.d. 2 december 2005, betreffende tien 40’ containers, inhoudende kartons met flessen ‘brand refined soyabean oil’;

( d) cognossement 850705644, d.d. 28 februari 2006, betreffende tien 40’ containers, inhoudende kartons met flessen ‘refined vegetable oil’;

( e) cognossement 850705645, d.d. 3 maart 2006, betreffende tien 40’ containers, inhoudende kartons met flessen‘refined vegetable oil’.

Deze, ‘to order’ uitgestelde, cognossementen waren aan AOH toegestuurd door Nidera, bij wie AOH de olie - op basis van onderscheiden koopovereenkomsten - had ingekocht. Die koopovereenkomsten kenden als kosten- en risicobeding ‘CFR’ - met uitzondering van die betreffende de zendingen vervoerd onder de cognossementen (c) en (d), waarvoor het beding ‘FOB’ gold - en als betalingsconditie: ‘Payment: CAD’ (Cash against documents, hierna: CAD beding). De (‘freight prepaid’) cognossementen noemen als ‘shipper’: ‘Nidera S.A. on behalf of ’ [afgekort:] AOH, als ‘notify party’: ‘Rosilvia Comercial Limitada Luanda Angola’, als ‘port of loading’: Buenos Aires en als ‘port of discharge’: Luanda. Rosilvia Comercial Limitada (hierna: Rosilvia), gevestigd te Luanda, Angola, was degene aan wie AOH de - in augustus en september 2005 - bij Nidera ingekochte olie - in augustus 2005 - had (door)verkocht. Het - door Maersk Sealand/Maersk Argentina S.A. verrichte - vervoer van Nidera in Buenos Aires naar Luanda, Angola, is door Nidera geregeld. Ten tijde van de faillietverklaring bevonden de - vijftig - vervoerde containers met daarin de kartons met flessen olie zich in de haven van Luanda, Angola, alwaar zij eind december 2005 en deels begin januari 2006 waren gearriveerd. Omdat Rosilvia nog niet voor de olie had betaald en bovendien nog een schuld uit hoofde van vorige leveranties had, was AOH nog niet overgegaan tot uitlevering van de olie aan haar, reden waarom de cognossementen zich nog in de boedel bevonden.

Na de faillietverklaring zijn nog twee - door Nidera aan haar opgestuurde - cognossementen binnengekomen bij AOH, te weten:

( f) cognossement MSCUBS923643, d.d. 21 maart 2006, betreffende één 20’ container, inhoudende kartons met flessen‘refined blended vegetable oil’;

( g) cognossement CBUETEM500807, d.d. 16 maart 2006, betreffende twee 40’ containers, inhoudende kartons met flessen‘refined soyabean oil’.

Ook deze (‘freight prepaid’) cognossementen vermelden als afzender: Nidera ‘c/o’ respectievelijk ‘on behalf of’ AOH. Het cognossement onder (f) luidt aan order. Als ‘notify party’ wordt vermeld: [naam 2] , [adres] , Saint George’s Grenada, aan wie AOH de - op 14 februari 2006 bij Nidera (eveneens met de bedingen CFR en CAD) aangekochte - olie voorafgaande aan haar faillissement had (door)verkocht. De zending was ten tijde van de faillietverklaring van AOH - naar deze koper - onderweg van de laadhaven Buenos Aires naar de loshaven Saint George’s, Grenada, in het Caribisch gebied en was reeds aan AOH betaald. Het vervoer is uitgevoerd door (de door Nidera ingeschakelde vervoerder:) Mediterranean Shipping Company S.A. Het cognossement onder (g) is eveneens een ordercognossement. Als ‘notify party’ is vermeld: Triple C Ghana Ltd., Accra in Ghana; deze had de - door AOH op 21 februari 2006 bij Nidera (eveneens met de bedingen CFR en CAD) ingekochte - olie voorafgaande aan het faillissement van AOH gekocht. De containers waren - naar deze koper - onderweg vanuit de laadhaven Buenos Aires naar de loshaven Tema in Ghana. Vervoerder was (het door Nidera ingeschakelde:) China Shipping Container Lines Co. Ltd. Betaling voor de zendingen door AOH aan Nidera is uitgebleven.

Per faillissementsdatum heeft ABN AMRO aan de curator bericht dat zij uit hoofde van een verleend krediet € 2.095.275,10 exclusief rente en kosten te vorderen had van AOH. Daarbij heeft zij mededeling gedaan van de door AOH aan haar verstrekte zekerheden, waaronder de verpanding van bedrijfs- en handelsvoorraden en vorderingen op derden.

Bij faxbrief van 11 april 2006 meldde zich, mede namens Nidera, Nidera Handelscompagnie B.V. (hierna eveneens aan te duiden als Nidera) bij de curator. Onder verwijzing naar het CAD beding pretendeerde zij eigendomsrechten op de door AOH - tot een, volgens die brief, totaalbedrag van ca. USD 1.500.000,- - onbetaald gelaten sojaolie en eiste zij namens Nidera teruggave van onder meer de hiervoor genoemde cognossementen. Het bedrag van USD 1.500.000,- zag ook op andere door AOH onbetaald gelaten zendingen sojaolie; de cognossementen die Nidera met betrekking tot die zendingen aan AOH had toegestuurd bevonden zich niet meer in de boedel, omdat AOH die zendingen reeds had doorverkocht en afgeleverd. Volgens het bij de faxbrief gevoegde overzicht hadden deze cognossementen betrekking op koopcontracten uit augustus en september 2005. In de loop van het geding in de eerste aanleg heeft Nidera besloten het op laatstbedoelde zendingen betrekking hebbende deel van haar vordering - voorlopig en onder voorbehoud van haar rechten - buiten beschouwing te laten.

De volgende dag stuurde de curator aan Nidera als reactie een brief, inhoudende onder meer: ‘Ik verzoek u mij aan te geven op welke juridische gronden u aanspraak maakt op de door u afgegeven documenten. Ik zal hier dan nader onderzoek naar uitvoeren. In de tussentijd zal van afgifte van de documenten geen sprake zijn, omdat de Rechtbank bij beschikking d.d. 5 april jl. een afkoelingsperiode van twee maanden heeft bepaald [..]

Wij bespraken op 11 april jl. dat de lading olie in Angola in beginsel op korte termijn dient te worden verkocht, omdat de haven aldaar heeft aangegeven de olie in beslag te zullen nemen [..]. Een mogelijkheid zou zijn om de olie met toestemming van de belanghebbenden te verkopen, waarna de netto-opbrengst kan worden gestort op een kwaliteitsrekening van een notaris [..]. Naderhand kan dan worden bezien aan wie deze netto-opbrengst toekomt.

Tevens hebben wij besproken dat u mij op korte termijn zult berichten omtrent een door u te betalen boedelbijdrage als percentage van de netto-opbrengst, indien blijkt dat uw aanspraken op de voorraad correct zijn. [..]’

Bij brief van 12 april 2006 schrijft Nidera aan de curator: ‘We refer to the conversation of yesterday [..] during which you informed us that it was unclear to you whether the bank or Nidera SA is entitled to the documents. We [..] refer you to article 3:238 lid 1 BW [..] where it is even expressly stated that “bezitloos pand wordt niet beschermd” [dit laatste citaat is in de brief vetgedrukt weergegeven, opm. hof]. The above leaves no doubt that we are entitled to receive back our documents/goods. [..]

As a practical matter and always entirely without prejudice [..] we are able and willing to guarantee that, in as far as somehow (we cannot imagine how) we [..] would be proven to be wrong, the bank will not suffer. [..]

Your demand for a contribution into the bankruptcy is out of order and rejected.’

De curator reageert bij brief van 13 april 2006, inhoudende onder meer: ‘Uw verwijzing naar artikel 3:238 lid 1 is slechts relevant indien zou blijken dat curanda onbevoegdelijk zou hebben beschikt over de voorraden die door u zijn geleverd middels verstrekking van de cognossementen (to order). Zeker nu is overeengekomen dat geleverd zou worden “cash against documents”, is niet aannemelijk dat een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud van kracht is. [..] Indien u desondanks van mening blijft dat u eigenaar bent (gebleven) van de olie, verneem ik graag van u de onderbouwing van dit standpunt.

Wij bespraken dat de verkoop van de olie bekwame spoed vereist. [..] Indien u perspectieven kunt bieden op een redelijke netto-opbrengst van de betreffende olie, verneem ik gaarne voor welk bedrag deze olie kan worden door- of teruggeleverd.’

In reactie op deze brief van de curator schrijft Nidera bij brief van eveneens 13 april 2006: ‘[..] We refer to your letter of today 13 April and enclose a statement by [de adviseur aan de zijde van Nidera] . This statement makes unequivocally clear what CAD [..] entails. [..]’. In bedoeld ‘statement’ concludeert [de adviseur aan de zijde van Nidera] voornoemd dat het beding CAD aldus moet worden begrepen dat betaling door de koper een opschortende voorwaarde is voor de eigendomsovergang van de documenten; tot de betaling zal de koper de documenten voor de verkoper houden en is het hem niet toegestaan erover te beschikken.

Op 20 april 2006 schrijft de curator aan Nidera dat hij advies heeft ingewonnen van een specialist op het gebied van het vervoer- en internationaal handelsrecht en dat deze hem heeft laten weten dat op dat moment onmogelijk kon worden vastgesteld dat Nidera nog eigenaar was van de olie, waarvan de cognossementen aan AOH waren verstrekt, en dat het gelet op de bij het faillissement betrokken belangen van de gezamenlijke crediteuren en de (eventueel) zakelijk gerechtigden op de voorraad niet geoorloofd is om over te gaan tot afgifte van die cognossementen. De brief houdt verder o.a. in: ‘Mij is op 19 april jl. bericht dat de Angolese (haven)autoriteiten hebben aangekondigd de aldaar aanwezige olie te zullen confisqueren. [..] Voorts is mij gisteren bericht dat deze confisquatie ieder moment zal kunnen plaatsvinden [..]. Ingeval van confisquatie zal deze olie als verloren moeten worden beschouwd. Het bovenstaande houdt in dat aflevering van de olie geen uitstel meer kan velen. [..] De netto-verkoopopbrengst zal [..] worden doorgestort op de rekening derdengelden van mijn kantoor. U wordt gedurende drie maanden na heden in de gelegenheid gesteld om deze opbrengst in rechte op te eisen, bij gebreke waarvan het bedrag zal vervallen aan de boedel c.q. de pandhouder. Ik merk daarbij op dat een minnelijke oplossing mijn voorkeur heeft en ik ben daarom bereid om hierover op korte termijn met u in overleg te treden. Op dit moment wordt getracht de olie te verkopen aan een koper van curanda. De [..] olie [..] zal naar verwachting ongeveer [..] opleveren. [..] Indien u zelf een hogere opbrengst verwacht te kunnen realiseren, dan stel ik u in de gelegenheid de dezerzijds verwachte koopsom uiterlijk 21 april 2006 op de rekening derdengelden van mijn kantoor [..] te voldoen onder vermelding van [..] de betreffende cognossementsnummers, waarop de betreffende cognossementen terstond aan u zullen worden afgegeven. [..]’

Nidera reageert bij brief van 21 april 2006. Daarin schrijft zij onder meer: ‘We reject your position and maintain ours.’ Naar aanleiding van een diezelfde dag door de advocaat van Nidera aan de curator verstuurde brief - waarin onmiddellijke retournering van de cognossementen wordt verlangd en verzocht wordt om opgave van verhinderdata in verband met een door Nidera overwogen kort geding tegen de curator en zo nodig ABN AMRO - antwoordt de curator eveneens op 21 april 2006: ‘Ik ben vanmiddag beschikbaar voor een kort geding.’

Omdat Rosilvia niet over voldoende middelen beschikte om de oorspronkelijke koopprijs te betalen, heeft de curator met haar onderhandeld over o.a. het neerwaarts bijstellen van de koopprijs voor de containers (die waren vervoerd onder de hiervoor in punt 2.2 (a), (b) en (c) genoemde cognossementen). Toen overeenstemming over de nieuwe koopsom was bereikt, heeft de curator eerst nog wel Nidera in de gelegenheid gesteld om eenzelfde bedrag te storten op de rekening derdengelden van zijn kantoor, waarna het geschil over het eigendomsvoorbehoud kon worden onderzocht. Nidera heeft daar echter niet of afwijzend op gereageerd. De curator heeft de verkoopopbrengst van de olie laten storten op bedoelde derdengeldenrekening, waarbij hij Nidera heeft bericht dat zij de netto-opbrengst in rechte kon opeisen, bij gebreke waarvan deze zou vervallen aan de boedel c.q. de pandhouder.

De olie die is vervoerd onder cognossement (e), genoemd in 2.2, is door de curator (opnieuw) verkocht/afgeleverd aan Overseas International Trading Corporation en de olie vervoerd onder cognossement (g), genoemd in 2.3, (opnieuw) aan [naam 3] . De netto-opbrengst van die laatste verkoop was ca. USD 38.531,-.

Bij brief van 20 juli 2006 schrijft de curator aan de advocaat van Nidera:

‘[..] Hierbij zend ik u een overzicht waaruit blijkt welke verkopen van de containers tot op heden hebben geresulteerd in een storting op de rekening van de stichting derdengelden van mijn kantoor. In eerste instantie waren dertig containers verkocht aan Rosilvia, vervolgens zijn er nog tien containers aan deze onderneming verkocht. Overseas heeft tien containers afgenomen. De vijftig containers in Angola zijn dus alle verkocht en betaald, wel moet hier nog een afwikkeling plaatsvinden met betrekking tot confisquatie en kosten van demurrage etc. [..] De twee containers te Ghana zijn eveneens verkocht: de netto-opbrengst is gestort op de derdenrekening. [..] De container in Grenada is zonder b/l uitgeleverd aan de ondernemer die al voor faillissement deze container had gekocht en betaald. Graag zal ik met u overleggen over de vraag of hieraan vervolg dient te worden gegeven. De vraag is hier of de te maken kosten opwegen tegen de kansen en risico’s van een procedure tegen MSC. De overige containers van uw overzicht zijn mij niet bekend: mogelijk zijn deze reeds voor faillissementsdatum doorgeleverd aan derden.’

Op 15 februari 2007 heeft de curator in verband met een kantoorwisseling (een deel van) de (netto) opbrengst met toestemming van de rechter-commissaris overgeboekt (van de derdengeldenrekening van zijn oude kantoor) naar de faillissementsrekening. Later dat jaar laat de curator bij brief van 11 december 2007 aan de advocaat van Nidera weten: ‘Ondertussen dien ik de afwikkeling te vervolgen, zodat ik mij genoodzaakt zie en mij vrij acht om, indien ik niet uiterlijk aan het einde van deze maand inhoudelijk van u heb vernomen, de afwikkeling met de bank als pandhoudster aan te vangen. Vanzelfsprekend staat het uw cliënte vrij om haar vordering bij mij ter verificatie in te dienen, ook dat is tot op heden niet gebeurd.’

Op 27 december 2007 reageert de advocaat van Nidera daarop. Hij schrijft dan aan de curator:

‘1. Cliënte pretendeert nog steeds dezelfde rechten als voorheen. U kunt de zaak met de bank als pandhouder nog niet afwikkelen. Cliënte gaat ervan uit dat de opbrengst van de verkochte voorraden nog steeds separaat op een rekening is en blijft geplaatst. Indien u onverhoopt tot uitkering van de gelden aan de bank overgaat, riskeert u daarmee alleen maar een aansprakelijkstelling jegens u in persoon, zodat ik u dit uitdrukkelijk afraad. [..]

2. Cliënte overweegt inderdaad rechtsmaatregelen jegens de boedel. Daartoe heb ik een concept-dagvaarding opgesteld. Wat ik niet wist toen wij eind november 2007 spraken, is dat de heer [..] bij cliënte de afgelopen zes weken ernstig ziek is geweest, waardoor de zaak niet kon worden besproken. [..] Hij verwacht dat ik u eind januari 2008 definitief kan berichten omtrent de positie van cliënte. [..]

3. Hierbij dien ik namens cliënte Nidera [..] een vordering in van in totaal

€ 1.505.160,21 ter zake van de op faillissementsdatum onbetaald gebleven geleverde partijen soja-olie. [..] Indiening van deze vordering betekent uitdrukkelijk niet, dat cliënte afstand doet van haar standpunt dat op de door cliënte aan AOH afgegeven cognossementen en op de onderliggende goederen een eigendomsvoorbehoud rust ten faveure van cliënte. [..]’

De curator schrijft diezelfde dag terug aan de advocaat van Nidera:

‘[..] Omtrent de termijn die ik u had gegeven en de langere termijn die u vroeg heb ik u bericht dat de zaak al lange tijd heeft stilgelegen en ik mij bij gebreke van een inhoudelijke reactie uiterlijk 31 dezer vrij zou achten om tot een afwikkeling te geraken met (onder meer) de bank. Uw aankondiging van aansprakelijkstelling in privé doet daaraan niet af, maar wel het feit dat u hebt aangekondigd dat u uiterlijk in januari 2008 met een inhoudelijke reactie c.q. een dagvaarding zult komen. Ik wacht dat daarom af. Ik wijs u er evenwel op dat ik vervolgens zeer strakke termijnen zal hanteren. Ik moet tenslotte binnen een redelijke tijd tot een afwikkeling geraken.’

Op 21 februari 2008 schrijft de curator aan de advocaat van Nidera:

‘De kwestie speelt nu bijna twee jaren en herhaaldelijk hebt u een dagvaarding aangekondigd, maar de laatste tijd heb ik niet meer van u vernomen. Ik sta op het punt om een vonnis te verkrijgen tegen Rosilvia en om tot afwikkeling te geraken met diverse betrokkenen waarvoor de aan de boedel betaalde koopsom eveneens zal worden aangewend. Kortom: ik moet verder met de afwikkeling. U zult het mij niet euvel duiden dat ik thans niet meer afwacht of een dagvaarding aan mij zal worden betekend.’

Rosilvia - aan wie de curator, als vermeld, een deel van de cognossementspartijen opnieuw had verkocht - was bij de Rechtbank Utrecht een procedure tegen de curator begonnen teneinde teruggave te verkrijgen van een deel van de door haar betaalde koopprijs. Dit vanwege de omstandigheid dat 17 van de door haar van de curator gekochte containers door de Angolese overheid waren geconfisqueerd en er (op 24 april 2006) met de curator was overeengekomen dat deze het daarmee corresponderende deel van de koopsom, vermeerderd met diverse kosten, zou terugbetalen. Bij vonnis van 2 april 2008 heeft de Rechtbank Utrecht bewezen geacht dat inderdaad 17 containers waren geconfisqueerd. Bij eindvonnis van 3 september 2008 is de vordering van Rosilvia tot vergoeding van de koopsom van deze 17 geconfisqueerde containers, vermeerderd met kosten, toewijsbaar geoordeeld tot een bedrag van in totaal USD 223.038,18, te vermeerderen met rente. Daarop is een verrekenbare tegenvordering in mindering gebracht, waarna de curator is veroordeeld om aan Rosilvia te voldoen: USD 203.815,87, vermeerderd met rente, en € 10.784,87 aan proceskosten. Op 13 en 19 november 2008 heeft de curator ter zake van deze boedelvordering aan Rosilvia betaald: USD 227.627,84 en € 10.784,87.

Voordien, op 11 maart 2008, was vanuit de boedel al een bedrag van

€ 91.085,- overgemaakt naar de ABN AMRO.

Op 28 maart 2008 stuurt de advocaat van Nidera een concept-dagvaarding aan de curator. Op 19 mei 2008 is de definitieve dagvaarding aan hem betekend.

de vordering van Nidera en de vonnissen in de eerste aanleg

Nidera heeft in de eerste aanleg, na enkele eiswijzigingen, gevorderd om de curator te veroordelen - zowel in zijn hoedanigheid van curator als in persoon - tot betaling aan haar van een bedrag van USD 1.024.140,--, vermeerderd met eventuele koerswijzigingsschade, (wettelijke handels)rente vanaf 4 of 5 april 2006 en buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten. De grondslag van de vordering is een aan de curator verweten onrechtmatige daad, onder meer bestaande uit het negeren van het door Nidera (aanvankelijk) als eigendomsvoorbehoud aangemerkte CAD beding in de overeenkomsten tussen Nidera en AOH. Een meer volledig overzicht van de door Nidera aan de curator gemaakte verwijten is te vinden in Nidera’s nadere akte van 5 juni 2013, blz. 43/44.

Naar aanleiding van een door Nidera tevens ingestelde incidentele vordering ‘ex art. 3:15j (d) BW en/of art. 843a Rv’ heeft de rechtbank eerst een tussenvonnis gewezen. Dit tussenvonnis van 4 februari 2009 is gevolgd door een tussenvonnis van 29 april 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Het volgende vonnis is van 2 maart 2011. Daarin overweegt de rechtbank, onder meer: dat op de koopovereenkomsten tussen Nidera en AOH het Weens Koopverdrag van toepassing is (2.4); dat dit ook geldt voor de verbintenisrechtelijke uitleg van het daarin opgenomen CAD beding, waarvoor art. 8 van het verdrag een uitlegregel geeft (2.5); dat niet in geschil is dat met de woorden ‘cash against documents’ uitdrukking wordt gegeven aan, kort gezegd: ‘gelijk oversteken’ (2.8); dat daarvan in dit geval geen sprake is geweest, waardoor de vraag rijst welke verbintenissen er dan uit het CAD beding voortvloeien; dat het CAD beding in beginsel een eigendomsvoorbehoud inhoudt (2.15); dat AOH uit het door Nidera aan haar toezenden van de cognossementen, terwijl de zendingen sojaolie naar afnemers in andere landen vertrokken, mocht afleiden dat Nidera stilzwijgend toestemming verleende om de onder dit eigendomsvoorbehoud geleverde goederen aan haar kopers door te leveren (2.16); dat deze stilzwijgende toestemming geacht moet worden te zijn vervallen op het moment dat AOH niet meer in staat was om Nidera te betalen (2.22).

Laatstbedoeld moment is in het tussenvonnis van 21 december 2011 bepaald op 4 april 2006, de datum van de surseance van betaling; op die datum moet AOH geacht worden niet meer in staat te zijn geweest om de betalingsafspraken met Nidera na te komen (2.6) en verviel daarom, aldus het tussenvonnis, de stilzwijgende toestemming van Nidera aan AOH om de partijen sojaolie door te leveren, zodat het eigendomsvoorbehoud van Nidera voor de zendingen vervoerd onder de hiervoor onder 2.2 en 2.3 genoemde cognossementen (weer) gelding had. De verkoopcontracten die AOH vóór die datum had gesloten met betrekking tot die zendingen waren toen uitgewerkt, waardoor zowel Nidera als de curator in staat was om ten aanzien van deze zendingen (opnieuw) te contracteren (2.11). Door de op die zendingen betrekking hebbende documenten niet uiterlijk 11 april 2006 aan Nidera af te geven en, in plaats daarvan, die zendingen zonder toestemming van Nidera te vervreemden (opnieuw verkopen/afleveren) heeft de curator q.q. - beoordeeld naar het toepasselijke Nederlandse recht - onrechtmatig jegens Nidera gehandeld. De daardoor voor Nidera ontstane schade levert een boedelschuld op (2.12). De omvang van die schade wordt bepaald door een vergelijking van de vermogenspositie van Nidera zoals deze in werkelijkheid is met die waarin Nidera vermoedelijk zou hebben verkeerd zonder het schadeveroorzakende handelen; Nidera dient de aldus te bepalen schadeomvang nader te onderbouwen (2.13). Gegeven de onduidelijkheid over de betekenis van het CAD beding, in combinatie met het feit dat de curator ter zake een deskundig advies heeft ingewonnen, leidt de vervreemding van de zendingen door de curator niet tot diens privé-aansprakelijkheid (2.17). Wel kon van een voldoende nauwgezet handelende curator worden verlangd dat hij rekening en verantwoording zou afleggen en de bruto-opbrengsten afgezonderd zou houden (2.19). De door de curator - in diens nadere akte van 21 januari 2010 onder punt 34 - opgevoerde kosten, waaronder de terugbetalingsverplichting jegens Rosilvia en het salaris van de curator, komen niet noodzakelijkerwijs in aanmerking voor aftrek op de door hem gerealiseerde verkoopopbrengst, nu niet vast staat dat deze kosten ook zouden zijn ontstaan indien Nidera, wat gekund had, de zendingen zelf had verkocht (2.20). Het verwijt dat Nidera eigen schuld heeft, doordat zij niet is overgegaan tot gerechtelijke invordering, wordt verworpen (2.21).

Het volgende vonnis is van 19 december 2012. Daarin is de curator - in het (exhibitie)incident - veroordeeld tot het verschaffen van documenten en is in de hoofdzaak weer een comparitie van partijen gelast.

Daarna volgt een gedeeltelijk eindvonnis van 30 april 2014. Daarin heeft de rechtbank de schade die Nidera heeft geleden als gevolg van het niet afgeven van de cognossementen op 11 april 2006 / het vervreemden van de onderliggende zendingen begroot op: USD 38.531,- (ter zake van het hiervoor onder 2.3 (g) genoemde cognossement) + USD 948.792,- (ter zake van de hiervoor onder 2.2 (a) t/m (d) genoemde cognossementen) -/- USD 94.879,20 (schatting kosten van ombottelen of her-etiketteren) -/- USD 150.000,-- (demurrage en containerrente) = USD 742.443,80. De curator q.q. is veroordeeld om dit bedrag vermeerderd met rente en kosten aan Nidera te voldoen. Daarbij is aangetekend dat het hierbij gaat om een boedelvordering die voorrang heeft boven alle kosten die de boedel heeft gemaakt en maakt, met inbegrip van het salaris en de kosten van de curator en van door deze ingeschakelde derden en die ook voorgaat op een - op een gesteld pandrecht gebaseerde - vordering van ABN AMRO en op die van een koper als Rosilvia uit hoofde van de door de curator verrichte (her)verkopen van de zendingen sojaolie (2.10.4). Die hoge voorrang - superpreferentie - is van belang voor het geval dat de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen (2.10). De behandeling van de vordering tegen de curator in privé is aangehouden in afwachting van uitlating door Nidera over de mogelijkheid van verhaal van haar vordering op de boedel.

Bij het vervolgens gewezen eindvonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank ook over die privé-aansprakelijkheid van de curator uitspraak gedaan. Na eerst het beroep op rechtsverwerking door de curator te hebben verworpen - met als overweging dat het enkele stilzitten / niet tijdig reageren door Nidera onvoldoende is voor een gerechtvaardigd vertrouwen dat zij afzag van haar aanspraken - heeft de rechtbank overwogen dat de curator aan regels was gebonden als bedoeld in rov. 3.4.2. van het arrest HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204 (Prakke/Gips), aangezien hij wist van de eigenaarsaanspraken van Nidera, waarvan achteraf is geoordeeld dat die terecht waren, zodat er voor hem geen vrijheid van handelen bestond. Door - zonder toestemming van Nidera - op 7 maart 2008 € 91.085,- uit de opbrengst aan ABN AMRO te betalen en op 13 en 19 november 2008 in totaal USD 227.627,84 + € 10.784,87 aan Rosilvia heeft hij onrechtmatig gehandeld, want niet overeenkomstig hetgeen mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Voor de schade als gevolg van deze betalingen is hij daarom persoonlijk aansprakelijk. De vermenging van de verkoopopbrengsten met de faillissementsboedel en de betaling van de faillissementskosten daaruit vormen daarentegen geen voldoende grond voor persoonlijke aansprakelijkheid, aldus het vonnis (2.7.4 en 2.8).

bespreking van de grieven

vooraf

4. Partijen hebben in hun laatste akte (in de zaak met nummer 200.181.926) eenparig verzocht om in beide zaken eerst bij - een voor tussentijds cassatieberoep opengesteld - tussenarrest uitspraak te doen over:

( i) de betekenis van het CAD beding;

(ii) de ‘q.q.-aansprakelijkheid’;

(iii) de vraag of er een superpreferentie geldt met betrekking tot de vordering van Nidera;

(iv) de vraag welke rangorde de vordering van Nidera heeft ten opzichte van het salaris van de curator en de vorderingen van ABN AMRO en Rosilvia als er geen superpreferentie geldt;

( v) de ‘pro se aansprakelijkheid’.

Aan de hand van dat tussenarrest kan dan een schikking worden beproefd, waarna, mocht een schikking uitblijven, verder kan worden geprocedeerd over de omvang van de schade, waarbij Nidera verzoekt om eerst nog te beslissen op haar vorderingen ex artikel 22 of 843a Rv en haar daarbij in de gelegenheid te stellen te reageren op eerdere stellingen van de curator over de schadeomvang.

Gelet op dit verzoek - waaraan gehoor zal worden gegeven, behalve voor zover het gaat om het openstellen van tussentijds cassatieberoep - blijven in dit stadium buiten behandeling:

- in de zaak met nummer 200.152.354: de grieven 3 (eigen schuld Nidera) en 4 (schadeomvang) in het principaal appel en grief 2 in het incidenteel appel;

- in de zaak met nummer 200.181.926: grief 6 (eigen schuld Nidera) in het principaal appel en grief 5 in het incidenteel appel.

ad 4 (i) het CAD beding

Grief 1 van de curator en ook de incidentele grief 1 van Nidera gaan in beide zaken over de betekenis van het CAD beding. De rechtbank overwoog hierover - onweersproken - dat met de woorden ‘cash against documents’ uitdrukking wordt gegeven aan - aan de ene kant - de verplichting van de koper om de overeengekomen koopprijs te betalen ten tijde en ter plaatse van de overhandiging aan hem van de documenten betreffende de verkochte goederen, waaronder het cognossement, en - aan de andere kant - de verplichting van de verkoper om ten tijde en ter plaatse van de betaling van de overeengekomen koopprijs die documenten te overhandigen aan de koper, kort gezegd: ‘gelijk oversteken’ (2.8). Dat kenmerk van ‘gelijk oversteken’ is ook terug te vinden in het citaat uit J. Zeylemaker, Handelskoop, 1939, p. 160, in een door Nidera overgelegde productie: ‘Het is een beding met dubbele strekking. De bedoeling is een gelijk presteren te bewerkstelligen, en aldus elk geven van crediet uit te sluiten. Het is daarom het belangrijkst als een beding, dat met betrekking tot de tijd van betalen een rol speelt. Aldus werkt het gezien van het standpunt van den verkoper. Gezien van het standpunt van den koper echter is het een beding, dat de voorwaarden vaststelt, waaronder hij moet betalen. De nadruk ligt voor hem op de tegenprestatie.

In wezen betekent het beding betaling tegen documenten een poging om de gelijktijdigheid van levering en betaling te verwezenlijken.’ Voor het bewerkstelligen van die gelijktijdigheid pleegt een derde partij te worden ingeschakeld, veelal een bank, die de documenten, waaronder de cognossementen, houdt totdat de koper heeft betaald. Tot die tijd blijft de eigendom van het verkochte bij de verkoper. Vast staat dat van een ‘gelijk oversteken’ in (feitelijke zin in) dit geval geen sprake is geweest; Nidera heeft de de cognossementen immers aan AOH afgegeven zonder meteen betaling van AOH te onvangen.

Geplaatst voor de vraag welke betekenis onder die omstandigheid aan het CAD beding kan worden toegekend heeft de rechtbank - eveneens onweersproken - overwogen dat dit een kwestie van uitleg is, waarop het Weens Koopverdrag, in het bijzonder art. 8 daarvan, van toepassing is. Die uitleg heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat het CAD beding, vanwege de daarin opgenomen verplichting van gelijk oversteken, in beginsel een eigendomsvoorbehoud impliceert, waarbij AOH er in dit geval op mocht vertrouwen dat zij de onder het eigendomsvoorbehoud geleverde goederen mocht doorverkopen en -leveren zolang zij in staat was om Nidera te betalen. Tegen het aldus aanmerken van het CAD beding als een eigendomsvoorbehoud met een geclausuleerde vervreemdingsbevoegdheidsclausule richt zich de grief van de curator. Op die grief wordt hierna ingegaan. Eerst wordt nog genoteerd dat partijen het erover eens zijn dat de - buiten het Weens Koopverdrag vallende - goederenrechtelijke aspecten van de afgifte van de cognossementen door Nidera aan AOH dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Dat recht bepaalt in artikel 8:417 BW dat levering van het cognossement - vóór de aflevering van de daarin vermelde zaken door de vervoerder - geldt als levering van die zaken. Die bepaling sluit het overeenkomen van een eigendomsvoorbehoud ten behoeve van de verkoper niet uit. Is daarvan sprake, dan gaat met de enkele afgifte door de verkoper van de cognossementen aan de koper niet automatisch de eigendom van de daaronder vervoerde zaken over.

Kenmerk van een door de verkoper in het kader van een koopovereenkomst bedongen eigendomsvoorbehoud is dat de verkoper tot de betaling van de koopsom eigenaar blijft van door hem verkochte zaken die in de macht van de koper worden gebracht. Het principe van ‘gelijk oversteken’, waar het CAD beding voor staat, sluit daar in die zin bij aan dat daarin besloten ligt dat de verkoper geacht moet worden de eigendom niet te willen overdragen indien hij niet is betaald: de eigendomsoverdracht vindt plaats tegen betaling. Het CAD beding kan daarom worden gezien als zowel een betalingsafspraak als een beding over de gevolgen van de levering. Naar Engels recht - dat relevant is voor een goed begrip van een in het internationale handelsverkeer gebezigd beding als het onderhavige - wordt aan het CAD beding de betekenis toegekend van een door de verkoper bedongen ‘right of disposal’ met betrekking tot de door hem verkochte goederen, vergelijkbaar met een eigendomsvoorbehoud naar Nederlands recht (met dien verstande dat naar Engels recht de eigendom in beginsel overgaat door de koopovereenkomst, derhalve zonder levering). De zojuist bedoelde duiding (zowel betalingsafspraak als beding over de gevolgen van de levering) kan - als uitgangspunt - ook in de onderhavige zaak worden gegeven aan het door Nidera onder een CAD beding afgeven van de cognossementen aan AOH zonder daar directe betaling voor te ontvangen. Over dit uitgangspunt bestaat tussen partijen, althans hun adviseurs ( [de adviseur aan de zijde van Nidera] en [de adviseur aan de zijde van de curator] ), ook min of meer overeenstemming. Waar vooral verschil van mening over bestaat is of Nidera ermee bekend was en ermee instemde dat de zendingen vóór betaling ervan werden doorverkocht en afgeleverd aan de afnemers van AOH, waardoor in feite sprake was van kredietverlening, terwijl het verlenen van krediet op gespannen voet staat met de strekking van het CAD beding; vergelijk het hiervoor onder 5.1 weergegeven citaat en het door Nidera overgelegde NTHR-artikel (2008-5) van [de adviseur aan de zijde van Nidera] (pag. 187): ‘Bij het CAD is het [..] de bedoeling dat geen leverancierskrediet verstrekt wordt. De koper dient onmiddellijk te betalen of de documenten terug te sturen. Toestemming om door te verkopen staat lijnrecht tegenover de strekking van het beding CAD.’

Nidera ontkent dat zij afwist van en ex- of impliciet heeft ingestemd met het door AOH doorverkopen en afleveren van de goederen voordat deze aan haar (Nidera) waren betaald. Op basis van wat er tot nu toe over en weer is aangevoerd en aan producties overgelegd kunnen die bekendheid en instemming - met een vervreemdingsbevoegdheid - ook niet zonder meer als vaststaand worden aangemerkt.

Vast staat wel dat Nidera (order)cognossementen heeft doen uitstellen waarop zijzelf slechts ‘on behalf of’ AOH als shipper/afzender figureerde en als ‘notify party’ de afnemer van AOH stond vermeld. Deze cognossementen stuurde zij met een blanco endossering naar AOH, terwijl de onderliggende zendingen - door de door of namens haar ingeschakelde zeevervoerders - naar de bestemmingen van de afnemers van AOH werden getransporteerd. De heer [naam 4] , die volgens Nidera als haar handelaar betrokken is geweest bij de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomsten tussen Nidera en AOH, zegt hierover in zijn schriftelijke verklaring, gedateerd 14/12/09: ‘The reason why “Nidera S.A. on behalf of AOH” was included in the B/Ls is to indicate (at the request of AOH) that the goods were being delivered by Nidera on behalf of AOH to the customer(s) of AOH directly. This intention therefore did not mean that the ownership of the goods was transferred by Nidera to AOH.’ Dit ‘delivered by Nidera [..] to the customer(s) of AOH directly’ kan duiden op een bekendheid van Nidera met de aflevering van de olie aan de afnemers van AOH.

Vast staat ook dat Nidera geen directe betaling heeft verkregen bij toezending van de cognossementen aan AOH. Vergelijk in dit verband het door [naam 5] in diens hieronder bedoelde verklaring genoemde praktijkvoorbeeld van een betaling 88 dagen na toezending van het cognossement, alsook het gegeven dat ten tijde van de faillietverklaring van AOH nog meerdere betalingen openstonden, ook met betrekking tot - onbetaalde - zendingen die door AOH reeds waren verhandeld en afgeleverd en waarvan de cognossementen zich daarom niet meer in de boedel bevonden. Volgens de curator was feitelijk sprake van een soort rekening-courant verhouding, waarbij AOH het saldo inliep zodra zij geld had ontvangen van haar afnemers, terwijl het saldo weer opliep na iedere levering door Nidera. Op die manier werd voorkomen dat AOH - een handelsmaatschappij - alle transacties, waarmee miljoenen dollars gemoeid waren, zou moeten voorfinancieren. Hij verwijst daarbij naar - niet overgelegde - overzichten van openstaande saldi van AOH bij Nidera, alsook naar het feit dat AOH op 18 januari 2006 een bedrag van € 11.883,60 aan Nidera heeft betaald voor de door Nidera berekende rente toen betaling door AOH’s afnemer uitbleef en daarmee ook de doorbetaling aan Nidera. Volgens Nidera betrof dit echter een specifiek geval, waarbij door haar - bij factuur van 28 december 2005 - zowel rente als boete voor een te late betaling in rekening is gebracht. [naam 4] verklaart hierover in zijn hiervoor bedoelde verklaring: ‘There was one case however when interest was charged, on 18 December 2005 for an amount of USD 11,883,60, paid by AOH on 18 January 2006. In this particular case the interest payment was charged as a penalty for late payment.’ Nidera gaat hierbij niet in op de door de curator opgegeven reden voor de rentebetaling, te weten het uitblijven van betaling door Rosilvia en daarmee de doorbetaling aan Nidera. In ander verband - meer precies: naar aanleiding van de hieronder aangehaalde verklaring van [naam 5] - stelt Nidera dat tijdig betalen door AOH betekent: ‘voordat [AOH] de partijen sojaolie doorverkocht en doorleverde aan haar afnemers’. In aanmerking nemende dat Nidera in december 2005 financiële genoegdoening wenste wegens een te late betaling zou dit erop kunnen wijzen dat Nidera in elk geval op dat moment bekend was met de vervreemding van de nog onbetaalde zendingen.

[naam 5] , directeur/aandeelhouder van AOH van 1990 tot april 2006 beschrijft in zijn op schrift gestelde verklaring de gang van zaken als volgt: ‘[..] AOH ging met Nidera voor haar orders als volgt te werk. [..] Nadat de containerboot met goederen uit Buenos Aires vertrokken was, zorgde Nidera er voor dat de benodigde set originele verschepingsdocumenten zo snel mogelijk aan AOH opgestuurd werden. Na ontvangst stuurde AOH in sommige gevallen de originele set documenten door naar haar klanten en dit zelfs nog voordat de betaling van de goederen aan Nidera voldaan was. In de koop en verkoopcontracten tussen Nidera en AOH was overeengekomen een betalingsconditie CAD. In de praktijk betaalde AOH Nidera meestal enkele keren per maand. Dan werden de langstlopende inkoopcontracten verzameld en betaald. In de maand december 2005 heeft Nidera AOH geïnformeerd dat er een betalingsachterstand speelde. In onderling overleg is toen overeengekomen dat Nidera hiervoor een rente nota kon overleggen. AOH heeft in januari deze nota betaald. Daarna is AOH door gegaan met betalen aan Nidera van openstaande facturen en heeft zij daarbij steeds zelf bepaald wanneer een overmaking zou plaatsvinden. Het is dus niet zo dat Nidera na de rente betaling AOH beter in de gaten hield en AOH aanspoorde of er op tijd betaald zou worden. Een voorbeeld hoe de betaling in de praktijk plaatsvond.

Order nummer Nidera 4446

Betreft: 10 x 40 Foot containers met [..] flessen. [..]

Volgens [..] Nidera werd de set documenten aan AOH opgestuurd [..] op 2/12/2005.

Op 1 maart 2006 betaald[e] AOH de factuur t.w.v. USD 194.296,80 aan Nidera.

Dit is dus 88 dagen na de dag [..] dat de [..] originele documenten aan AOH verstuurd zijn. [..]

Voor de goede orde verklaar ik dat Nidera mij persoonlijk voorafgaand aan de rente nota als ook daarna nimmer geïnformeerd heeft over het zogenaamde eigendomsvoorbehoud op de goederen die aan AOH geleverd werden. Ook heeft Nidera mij nooit gevraagd of wij de originele documenten al aan onze klanten ter beschikking stelde[n] nog voordat Nidera hiervoor door AOH betaald was geworden. [..]

AOH ging er vanuit dat op het moment dat de originele documenten door Nidera ter beschikking gesteld werden, zij er vrijelijk over kon beschikken en als zodanig dat dan ook deed.’

Nidera heeft hiertegenover gesteld en te bewijzen aangeboden, onder meer, dat het AOH is geweest die ter besparing van bankkosten uitdrukkelijk verzocht heeft om de documenten rechtstreeks aan haar toe te zenden en niet meer aan de bank (HBU), ‘onder de mededeling dat AOH de documenten dan zal gaan houden voor Nidera totdat de koopprijs door AOH zal zijn betaald.’ Ter toelichting op het vooruit versturen van de cognossementen heeft Nidera ook aangevoerd dat dit gebeurde ‘ten behoeve van een snelle afwikkeling van de transacties’, dat het vervolgens ‘enige tijd [zou] duren voordat de partijen sojaolie per schip vanuit Argentinië op de plaats van bestemming aan zouden komen’ en dat ‘[d]e gedachte was dat AOH Nidera voordien al zou hebben betaald’. Onduidelijk is hoe de bedoelde ‘gedachte’ zich verhoudt tot de feitelijke (betaal)praktijk die volgens [naam 5] ook na december 2005 is voortgezet; vgl. het voorbeeld dat [naam 5] noemt en de omstandigheid dat nog geen betaling had plaatsgevonden met betrekking tot de na het faillissement opgeëiste cognossementen waarvan de meeste onderliggende zendingen al lang in de bestemmingshaven waren gearriveerd. Daarnaast doet de hiervoor aan het slot van 5.4 geciteerde verklaring van [naam 4] over het opmaken van de cognossementen en het rechtstreeks afleveren door Nidera van de onderliggende zendingen aan de afnemers van AOH de vraag rijzen of (over en weer) duidelijk is geweest welk regiem had te gelden na de door Nidera gestelde wijziging van de (betaal)praktijk van ‘gelijk oversteken’ naar een situatie waarin AOH al wel de beschikking kreeg over de verhandelbare cognossementen, maar eerst (maanden) later betaalde. Volgens Nidera zijn hierover duidelijke afspraken gemaakt, doch dat blijkt verder niet en is ontkend door de curator, die zich bovendien beroept op de vermoedens van art. 3:109 en 3:119 BW en het bepaalde in art. 8:417 BW. Dat bepaalde en die vermoedens wegen in het onderhavige geval echter niet op tegen het eerder vermelde uitgangspunt dat - vanwege het overeengekomen CAD beding - Nidera, op voor AOH kenbare wijze, geacht moet worden de (documenten met betrekking tot de) aan AOH verkochte partijen olie niet te hebben willen overdragen - en zich dus de eigendom ervan te hebben willen voorbehouden - zolang deze niet waren betaald. De curator zal, overeenkomstig zijn aanbod, worden toegelaten om - bij wege van tegenbewijs - nader bewijs te leveren van feiten en omstandigheden - als bedoeld in artikel 8 lid 3 van het Weens Koopverdrag - waaruit blijkt dat van dit uitgangspunt is afgeweken, in die zin dat het tussen Nidera en AOH overeengekomen CAD beding niet de strekking had van een eigendomsvoorbehoud, maar slechts een betalingsconditie betrof op grond waarvan AOH verplicht was om binnen een bepaalde termijn de koopprijs te betalen nadat de cognossementen aan haar waren geleverd. Voor het geval de curator niet slaagt in dat bewijs wordt hij tevens in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat aan het als eigendomsvoorbehoud bedoelde CAD beding een vervreemdingsbevoegdheid ten gunste van AOH was verbonden, met als strekking dat AOH eigenaar werd van de onder eigendomsvoorbehoud aan haar geleverde cognossementen (en daarmee van de daaronder vervoerde olie) zodra zij de olie zou hebben doorverkocht.

Bij de bewijsvoering kan ook gewicht worden toegekend aan de door de contracts-partijen gevolgde uitvoeringspraktijk. Voor zover de curator zich daarbij wil bedienen van de overzichten van openstaande saldi van AOH bij Nidera, waar hij in de processtukken naar verwijst (o.a. in punt 34 van de c.v.a.), wordt erop gewezen dat die nog niet zijn overgelegd.

Omdat er eerst een bewijsronde komt, is wat hierna volgt een voorlopig oordeel, waar, na weging van het aan te dragen bewijs, in een later stadium op kan worden teruggekomen.

ad 4 (ii) aansprakelijkheid van de curator in diens hoedanigheid

6. Hierna wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de curator niet slaagt in bedoeld bewijs, in welk geval het ervoor moet worden gehouden dat de in de boedel aangetroffen cognossementen - vanwege het CAD beding en het ontbreken van een vervreemdingsbevoegdheid - inderdaad nog eigendom van Nidera waren en daarom door Nidera met recht ex art. 5:2 BW konden worden opgeëist, wat Nidera vanaf 11 april 2006 overigens ook bij herhaling heeft gedaan. Voor dat geval geldt dat de curator - met zijn vier grieven in de zaak met nummer 200.152.354 over zijn q.q. aansprakelijkheid - niet, althans niet met de vereiste duidelijkheid, is opgekomen tegen het - nadien gehandhaafde - oordeel van de rechtbank, in rov. 2.12 van het tussenvonnis van 21 december 2011, (i) dat het, in weerwil van die (voorbehouden) eigendom(srechten), zonder toestemming van Nidera, opnieuw verkopen en afleveren van de onderliggende zendingen een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW van de curator q.q. oplevert en (ii) dat daardoor een boedelschuld is ontstaan. Daar wordt hierna daarom vanuit gegaan.

ad 4 (iii) superpreferentie

7. Door de wet wordt geen voorrang toegekend aan een door onrechtmatig handelen van de curator ontstane boedelschuld. Nidera meent dat zij niettemin, wegens het door de curator op ongeoorloofde wijze frustreren van haar rechten als separatist, aanspraak moet kunnen maken op een zogenaamde superpreferentie vergelijkbaar met die uit het arrest ECLI:NL:HR:1997:ZC2419 (Ontvanger/Hamm q.q.). In die zaak ging het om een per vergissing door een derde aan de boedel verrichte onverschuldigde betaling. Zoals de Hoge Raad in latere uitspraken heeft benadrukt is de in dat arrest gemaakte uitzondering - op de regel dat de curator gerechtigd is om (a) het onverschuldigd betaalde bedrag aan het boedelactief toe te voegen, (b) de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en (c) het op deze voet betaalde bedrag (mede) ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden - beperkt tot het geval waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. In dat geval brengt de betamelijkheid mee dat de curator meewerkt aan het ongedaanmaken van de gevolgen van die vergissing. In het onderhavige geval bestond echter wèl een rechtsverhouding tussen Nidera en de failliet uit hoofde waarvan de failliet de cognossementen onder zich had en is van een onmiskenbare vergissing door een derde bij het toevoegen van de verkoopopbrengst aan de boedel geen sprake. Evenmin doet zich de situatie voor dat van meet af aan evident is geweest of had behoren te zijn dat de zendingen niet tot de boedel behoorden en dat de curator generlei bevoegdheid had om deze (opnieuw) te verkopen, althans af te leveren en de verkoopopbrengst in de boedel te brengen; het - juridisch inhoudelijke - debat daarover duurt nog immer voort. Voor het - om betamelijkheidsredenen - toekennen van een superpreferentie bestaat onder deze omstandigheden geen aanleiding. Hiermee valt ook het doek voor de voorwaardelijke grief 3 in de zaak met nummer 200.152.354 voor zover daaraan ten grondslag ligt dat Nidera een superpreferente boedelvordering heeft, wat dus niet het geval is.

ad 4 (iv) rangorde ten opzichte van het salaris van de curator en de vorderingen van ABN AMRO en Rosilvia

8. Uitgangspunt is dat een door de curator gepleegde onrechtmatige daad, waaronder de schending van een (voorbehouden) eigendomsrecht, voor de gelaedeerde voor diens daardoor geleden schade een concurrente boedelvordering oplevert, die bij ontoereikendheid van de boedel, net als de andere boedelvorderingen, naar evenredigheid van de omvang ervan wordt voldaan.

In aanmerking nemende evenwel dat aan de pandhouder een aan zijn pandrecht verbonden voorrang is toegekend voor zijn boedelvordering tot afdracht van hetgeen de curator door diens ‘verboden’ incassoactiviteiten heeft ontvangen op de verpande vorderingen (HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641), bestaat aanleiding om aan de - evenzeer als separatist aan te merken – eigenaar een vergelijkbare voorrang toe te kennen voor diens boedelvordering tot afdracht van de opbrengst die door het frustreren van zijn eigendomsvoorbehoud in de boedel is gebracht; de eigenaar, met diens ‘meest omvattende recht’ op een zaak, welke zaak bovendien, anders dan bij verpanding, niet tot de boedel behoorde, behoort in dat geval niet minder te worden beschermd dan de pandhouder die voor diens gefrustreerde pandrecht een preferente boedelvordering krijgt toegekend. Voor een gelijkschakeling bestaat temeer aanleiding nu het eigendomsvoorbehoud in het handelsverkeer primair een zekerheidsfunctie vervult en daarin niet verschilt van het pandrecht. Weliswaar is in de art. 3:277 e.v. BW aan het (als zekerheid voorbehouden) eigendomsrecht (uiteraard) geen voorrang in eigenlijk zin verbonden (het gaat in die bepalingen immers om een voorrang op de netto-opbrengst van de goederen van de schuldenaar), maar er is wel een uit de wettelijke regeling voortvloeiende separatistenstatus voor de eigenaar. Die werkt door naar de gelden/opbrengsten die ten onrechte in de boedel zijn gevloeid; de separatistenstatus vormt een uit de wettelijke regeling voortvloeiende reden van voorrang op de opbrengst die met de schending van eigendomsrecht is verkregen. Evenals ten aanzien van de ‘pandboedelvordering’ het geval is, komt deze boedelvordering ter zake van het gefrustreerde eigendomsrecht in rang na de kosten van executie en vereffening, inclusief het salaris van de curator; voor een onderscheid bestaat ook in dit opzicht onvoldoende aanleiding. Voorrang is er wel in verhouding tot de vordering van ABN AMRO voor zover die is gebaseerd op een, naar achteraf blijkt, niet bestaand pandrecht. Ten opzichte van de vordering van Rosilvia geldt dat de preferentie niet verder reikt dan tot de netto-opbrengst van het door de curator onrechtmatig te gelde gemaakte actief waarop het eigendomsvoorbehoud rustte; tot die opbrengst wordt niet gerekend het deel van het door Rosilvia overgemaakte bedrag dat ingevolge de koopovereenkomst naar haar moest worden teruggestort. Dat terugstorten levert dan ook niet een onrechtmatige daad van de curator op. Ook in zoverre is de voorwaardelijke grief 3 in de zaak met nummer 200.152.354 ongegrond. Voor het overige behoeft die grief na het voorgaande geen bespreking.

ad 4 (v) persoonlijke aansprakelijkheid curator

De norm voor een persoonlijke aansprakelijkheid van de curator is te vinden in het arrest ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou). Daarin overwoog de Hoge Raad dat de zorgvuldigheidsnorm waaraan de taakuitoefening door de curator dient te worden getoetst hierop neerkomt dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. In het nadien gewezen arrest ECLI:NL:HR:2011:BU4204 (Prakke/Gips) heeft de Hoge Raad deze norm als volgt toegelicht en aangevuld:

‘3.4.2. [..] De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die Gips de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.’

Deze overwegingen leiden ertoe dat in de eerste plaats dient te worden vastgesteld of de curator bij diens taakuitoefening gebonden was aan ‘regels’. Zo die er zijn, dan dient daar als uitgangspunt naar te worden gehandeld. Uit het arrest ECLI:NL:HR:2016:199 (Rabo/Verdonk q.q.) blijkt dat onder dergelijke regels ook voorschriften worden begrepen die uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgen; in die casus de door de Hoge Raad geformuleerde voorschriften voor het innen van stil verpande vorderingen. Als in acht te nemen regels kunnen mede worden aangemerkt die welke de rangorde der schuldeisers en de wijze van verdeling betreffen. Overigens is het niet zo dat het niet-naleven van eventueel voorhanden zijnde regels automatisch tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt; in het hiervoor genoemde arrest Rabo/Verdonk q.q. spreekt de Hoge Raad dan ook over een persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn bij niet-inachtneming van bindende regels; een persoonlijk verwijt ten aanzien van het handelen of nalaten blijft ook dan een vereiste voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de curator gebonden was aan regels als bedoeld in het Prakke/Gips-arrest en daarom geen vrijheid van handelen had en geen afweging mocht maken tussen belangen zoals die van de boedel, de pretense pandhouder ABN AMRO, de afnemer Rosilvia en Nidera. Door zonder instemming van Nidera betalingen te doen aan ABN AMRO en Rosilvia heeft hij onrechtmatig jegens Nidera gehandeld en is hij jegens haar persoonlijk aansprakelijk, aldus de rechtbank. De curator komt hiertegen op met zijn vierde en vijfde grief in de zaak met nummer 200.181.926. Volgens hem zijn er voor het onderhavige geval geen specifieke regels en heeft hij in alle opzichten zorgvuldig, transparant en ruim binnen de Maclou-norm geopereerd, in welk verband hij er onder meer op wijst dat hij advies heeft ingewonnen bij een ter zake kundige derde en bovendien voor al zijn handelen instemming heeft gehad van de rechter-commissaris. Nidera daarentegen is het wel eens met de rechtbank; zij meent dat de curator wel degelijk aan regels was gebonden en noemt daarbij art. 5:2 BW. Op grond van die bepaling was de curator gehouden de cognossementen aan haar te retourneren nadat zij daarom had verzocht, aldus Nidera.

Die laatste opvatting van Nidera kan niet als juist worden aanvaard. In het onderhavige geval - waarin aan gerede twijfel onderhevig was of Nidera nog eigendomsrechten kon doen gelden met betrekking tot de door haar aan AOH afgegeven cognossementen die niet haar maar AOH (in elk geval) als regelmatig houder ervan legitimeerden - noopte genoemd art. 5:2 BW de curator niet tot (onmiddellijke) teruggave ervan na een enkel of herhaald verzoek daartoe. Op de curator rustte een zelfstandige onderzoeksplicht naar die eigendomsrechten en de aanspraken van Nidera in dat verband. Daarbij mocht hij van Nidera een onderbouwing van haar aanspraken verlangen. De onderbouwing die er vervolgens is gekomen, was niet van dien aard dat over de juistheid daarvan in redelijkheid geen twijfel mogelijk was. Onder die omstandigheden kon van de curator niet worden verwacht dat hij de cognossementen niettemin zou retourneren, in het onderhavige geval te minder nu er een afkoelingsperiode gold. Het bepaalde in genoemd art. 5:2 BW kan voor de onderhavige situtatie bovendien niet gelden als een voldoende specifiek en richtinggevend voorschrift, dat aan de curator bij diens optreden geen beoordelings- en beslissingsvrijheid liet.

De kritiek op het opnieuw verkopen en afleveren van de zendingen wordt tegen die achtergrond van de hand gewezen. Terwijl de curator nog in onzekerheid verkeerde wie rechthebbende van de olie was en dus niet tot afgifte aan Nidera kon overgaan, kon hij (vooral) vanwege de dreigende confisquatie ook niet blijven stilzitten. Bij diens daarop - met instemming van de rechter-commissaris - verrichte beheersdaden is de curator bovendien verantwoord en inzichtelijk te werk gegaan; hij heeft Nidera goed geïnformeerd, zich beschikbaar getoond voor overleg, alsook voor een snelle gang naar de rechter. Ook heeft hij haar de gelegenheid geboden om de meegedeelde koopsom te evenaren en hem overigens terzijde te staan. Toegevoegd wordt dat indien Nidera op grond van haar expertise van mening was dat er reële en onder de gegeven omstandigheden werkbare alternatieven waren om te komen tot hogere opbrengsten voor de onderhavige koopwaar het op de weg van Nidera had gelegen om de curator - die zich in dit lastige faillissement van meerdere zijden onder grote druk gezet zag - behulpzaam te zijn bij het realiseren daarvan, waarbij het meningsverschil over de eigendomsvraag tot een later moment kon worden geparkeerd. Van een dergelijke oplossingsgerichte opstelling aan de zijde van Nidera is niet, althans onvoldoende gebleken. Meer in het bijzonder kan als zodanig niet gelden het voorstel van Nidera in haar hiervoor onder 2.7 aangehaalde schrijven om garant te staan voor eventuele schade die ABN AMRO als stil pandhouder zou lijden bij afgifte van de cognossementen aan Nidera; reeds omdat die garantie niet voorzag in een dekking van eventuele schade voor de boedel kon, althans behoefde de curator daar in redelijkheid mee niet akkoord te gaan. De curator van zijn kant heeft Nidera meermalen de mogelijkheid geboden om de door haar gepretendeerde rechten veilig te stellen en heeft daarnaast voldoende voorstellen aangereikt om - rekening houdende met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers - de impasse te doorbreken. Dat die voorstellen tevens een aanspraak op een boedelbijdrage behelsden, maakt niet dat zij daartoe op voorhand ongeschikt waren en door Nidera daarom konden worden genegeerd. Nidera heeft de hoogte van de voorgestelde boedelbijdrage ook niet ter discussie gesteld; uit haar onder 2.7 aangehaalde brief blijkt dat zij sowieso een eventuele boedelbijdrage van de hand wees.

In het op den duur - na vooraankondiging aan Nidera - niet langer gesepareerd houden van de verkoopopbrengsten heeft de rechtbank geen grond voor persoonlijke aansprakelijkheid gezien (rov. 2.7.4. van het eindvonnis). Daartegen is ook geen grief gericht. Wat de rechtbank de curator wel in privé heeft aangerekend zijn de betalingen aan ABN AMRO en Rosilvia. Daartegen is de curator opgekomen, terwijl Nidera een incidentele grief (5) heeft gericht tegen rov. 2.8 van het eindvonnis, luidende:

‘2.8. Anders dan Nidera betoogt, levert het betalen van faillissementskosten, zoals het salaris van de Curator, niet een persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] op, ook niet ten aanzien van de kosten betreffende het geschil tussen Nidera en de Curator. Gelet op de onzekerheid over de inhoud en strekking van het CAD-beding, mocht (en behoorde) de Curator daarover het oordeel van de rechter in(te)roepen ten behoeve van de belangen van alle schuldeisers en van de faillissementsboedel. Over de vraag of een curator in zodanig geval met het oog op de aanspraak van eigendomsvoorbehoud en de omvang van de faillissementsboedel moet afwachten met invordering van zijn salaris en kosten tot de uitkomst van zodanig geschil, kan men van mening verschillen.’

Wat betreft de betaling aan ABN AMRO moet worden geconstateerd dat - uitgaande van een eigendomsvoorbehoud van Nidera - deze heeft plaatsgevonden op basis van een niet bestaand pandrecht. Dat is evident in strijd met het preferentiestelsel. Nu de curator bekend was met de - juridisch onderbouwde - eigendomspretenties van Nidera en bovendien van Nidera’s advocaat had vernomen dat er reeds een concept-dagvaarding was opgesteld, had hij deze betaling op 11 maart 2008 achterwege moeten laten. Dat de curator Nidera, voorafgaande aan die betaling, reeds meermalen in de gelegenheid had gesteld om haar rechten geldend te maken en had aangekondigd te willen overgaan tot afrekening en in dat verband ook schriftelijke termijnstellingen had doen uitgaan is onvoldoende om de persoonlijke verwijtbaarheid weg te nemen. Mede gezien de inhoud van de hiervoor onder 2.15 geciteerde brief van de advocaat van Nidera – welke brief ook een serieus te nemen reden noemt voor de opgetreden vertraging – had de curator er niet al in maart 2008 zonder nadere (bijvoorbeeld telefonische) bevestiging van uit mogen gaan dat Nidera het er verder bij zou laten zitten en ten gunste van ABN AMRO afstand deed van haar voorrangspositie.

Aangaande de terugbetaling - door middel van het uitwinnen van een bankgarantie - van een deel van de koopsom aan boedelcrediteur Rosilvia wordt in aanmerking genomen dat die plaatsvond in het kader van een correcte uitvoering van de koopovereenkomst, die de curator als gezegd heeft mogen sluiten. Het gaat hier om een bedrag dat niet als verkoopopbrengst had te gelden en waar dus ook geen voorrang op bestond. Tegen die achtergrond is onvoldoende aangevoerd voor een persoonlijke verwijtbaarheid met betrekking tot deze (terug)betaling, althans het niet verhinderen ervan.

De betaling van de faillissementskosten, zoals salaris van de curator, kan evenmin tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curator leiden. De hiervoor weergegeven overweging die de rechtbank hieraan heeft gewijd is juist en wordt in hoger beroep overgenomen. Hetgeen Nidera in het kader van haar incidentele grief 5 heeft aangevoerd geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. Die grief neemt bovendien het bestaan van een superpreferentie als uitgangspunt, terwijl die superpreferentie er niet is.

Het beroep op rechtsverwerking door de curator is door de rechtbank terecht en op juiste gronden verworpen. Die verwerping en de bijbehorende motivering dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Grief 3 in het principaal appel in de zaak met nummer 200.181.926 is dan ook ongegrond.

De incidentele grieven 2, 3, 4 van Nidera in de zaak met nummer 200.181.926 kunnen in dit stadium niet tot een ander oordeel leiden; zij zijn met de voorgaande overwegingen in dit stadium voldoende besproken.

ten slotte

10. Omdat eerst een bewijsronde volgt en, in afwachting van de uitkomst daarvan, de bovenstaande overwegingen als voorlopig hebben te gelden, wordt geen tussentijds cassatieberoep opengesteld.

11. Teneinde een schikking te beproeven zal tevens een comparitie van partijen worden gelast.