11.6.10 Kapitaalvermindering bij de NV na conversie van een wettelijke reserve

Zoals betoogd zijn er bij de NV in die zin geen bezwaren aan te voeren tegen een conversie van een wettelijke reserve in aandelenkapitaal, dat aandelenkapitaal evenzeer de uitkeringsruimte begrenst als een wettelijke reserve. Waar de reserve afneemt maar het aandelenkapitaal met een gelijk bedrag toeneemt heeft dit geen effect op de uitkeringsruimte. Wanneer echter na de conversie van een wettelijke reserve het aandelenkapitaal wordt verminderd tot een bedrag dat lager is dan de som van het minimumkapitaal (thans € 45.000) vermeerderd met het bedrag van de wettelijke reserve vóór conversie, wordt de uitkeringsruimte door deze kapitaalvermindering groter dan deze voor de conversie was. Een aantal vereenvoudigde balansen ter illustratie. De reserve is een wettelijke reserve. De bedragen zijn in euro en geven duizendtallen aan.

Uit deze balansen valt af te leiden dat de uitkeringsruimte voor conversie nihil bedroeg, immers het eigen vermogen was gelijk aan het geplaatste kapitaal en de wettelijke reserve; er was dus geen surplus aan eigen vermogen om uit te keren. Door conversie van de wettelijke reserve, waarna het kapitaal is verminderd, werd 40 aan gelden aan de vennootschap onttrokken. Dit had voor conversie door kapitaalvermindering niet gekund, omdat het kapitaal het minimum kapitaal bedroeg.

Dat na de conversie van een reserve het kapitaal zou kunnen worden verminderd, waardoor effectief de reservering afneemt, brengt mijns inziens niet mee dat conversie van de reserve niet mogelijk zou zijn. De kapitaalverminderingsprocedure biedt waarborgen om de belangen van crediteuren te beschermen door de mogelijkheid van crediteurenverzet (2:100 BW). Wel lijkt mij de medewerking van het bestuur aan een conversie onmiddellijk gevolgd door een terugbetaling op aandelen als in het gegeven voorbeeld niet zonder risico. Waar het bestuur niet het initiërende orgaan en besluitvormende orgaan is (de algemene vergadering besluit tot kapitaalvermindering) ligt het op de weg van het bestuur alle bij de vennootschap betrokkenen, waaronder de aandeelhouders, te bewegen deze weg niet te bewandelen wanneer het betalingsvermogen van de vennootschap hierdoor in gevaar komt. In ieder geval zou het bestuur niet aan een kapitaalvermindering als omschreven in het gegeven voorbeeld kunnen meewerken nu de vennootschap door de kapitaalvermindering geheel zonder liquide middelen komt te zitten.1

Welke middelen, anders dan de informele om de betrokkenen te bewegen van kapitaalvermindering af te zien, heeft het bestuur om een kapitaalvermindering tegen te gaan? Is een besluit in weerwil van de adviserende stem van de bestuurders eenmaal genomen en is de termijn van het crediteurenverzet verstreken, dan zou het bestuur vooralsnog kunnen weigeren de akte van statutenwijziging waarbij de nominale waarde van de aandelen wordt verlaagd te passeren (ervan uitgaande dat er geen derden bij het besluit tot statutenwijziging zijn gemachtigd daartoe over te gaan). Is de akte van statutenwijziging eenmaal gepasseerd, dan hebben de aandeelhouders een vordering jegens de vennootschap, die de vennootschap in beginsel moet nakomen. Wanneer het bestuur echter van mening is dat door betaling van deze vordering de NV in zwaar weer zal geraken, moeten zij, meen ik, alsnog betaling weigeren. Dit lijkt mij in lijn met het eerder behandelde Nimox-arrest. Een en ander heeft denk ik doorgaans een wat theoretisch karakter. Bestuurders die zich aldus jegens hun aandeelhouder opstellen, moeten meestal snel het veld ruimen. De gemiddelde groot-aandeelhouder is vaak op zijn best een keer bereid om een andere mening aan te horen, maar wil daarna vooral zijn eigen plannen verwezenlijkt zien.

Ik keer terug naar het hier mijns inziens principiële punt. Wanneer bij een NV een wettelijke reserve wordt omgezet in kapitaal en daarna kapitaalvermindering plaatsvindt, waardoor de NV in betalingsproblemen komt te verkeren, wordt het probleem niet veroorzaakt door de conversie van reserves in aandelen, maar door de kapitaalvermindering. Het zwaartepunt ligt hier bij de kapitaalvermindering, niet bij de conversie die daaraan voorafgaat. Het achterwege blijven van crediteurenverzet betekent niet dat het bestuur zonder meer kan meewerken aan uitkering van de bedragen die door de kapitaalvermindering vrijkomen. Het bestuur dient alvorens daartoe over te gaan het voortdurende betalingsvermogen van de vennootschap te beoordelen.