6.2.4 Tussenconclusie: de Amerikaanse LLP versus de LLC

In de vorige paragrafen is een beschrijving gegeven van de (Amerikaanse) LLP en de LLC. Uit deze beschrijving komt onder andere naar voren dat het niet eenvoudig is om de onderzochte rechtsvormen te typeren en te vergelijken met Nederlandse rechtsvormen. Omdat elke staat in de VS eigen wetgeving heeft, bestaan er in de VS immers vele variaties van de LLP en LLC. Overigens is de wetgeving voor de LLP wel veel uniformer dan die voor de LLC.

Beide rechtsvormen hebben als belangrijkste eigenschap dat zij beperkte aansprakelijkheid combineren met fiscale transparantie en een flexibele organisatiestructuur. Beide rechtsvormen zijn daarnaast aan te merken als rechtspersoon. Ook hebben ze met elkaar gemeen dat ze ontwikkeld zijn naar aanleiding van aanhoudende druk vanuit de beroepspraktijk en om tegemoet te komen aan de behoefte van beroepsbeoefenaren (met name ten aanzien van (beperkte) aansprakelijkheid). Zowel de LLP als de LLC wordt daarnaast in alle staten aangeboden.

De LLP is begin jaren negentig van de vorige eeuw ingevoerd. Het is een vorm van de partnership (personenvennootschap) en tevens een afzonderlijk van de maten opererende entiteit. De LLP komt – net als de maatschap – tot stand doordat twee (of meer) maten zich verenigen vanuit het streven om winst te maken waarbij zij de beoogde werkzaamheden dienen uit te oefenen als mede-eigenaar. De verhouding tussen de vennoten onderling wordt geregeerd door de zogenoemde partnershipagreement. Daarnaast dient de LLP te worden ingeschreven in een openbaar register. De inschrijving betreft in de meeste staten enkele gegevens die tot doel hebben de deelneming van de LLP aan het rechtsverkeer mogelijk te maken (naam, zetel, vertegenwoordigers, et cetera).

Een belangrijke bijzonderheid van de LLP ten opzichte van de andere partnerships in de VS (en ook ten opzichte van de Nederlandse maatschap) is dat de leden van de LLP in beginsel niet aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de LLP. Oorspronkelijk kende de LLP in alle staten een zogenoemd partial shield waarbij (slechts) de aansprakelijkheid voor beroepsfouten van mededeelnemers was uitgesloten. Dit shield heeft zich in de loop van de tijd, met name onder invloed van jurisdictionele competitie tussen de staten onderling, ontwikkeld tot een full-shieldbescherming. Op deze, op het oog, volledige beperking van de aansprakelijkheid bestaat echter wel een aantal uitzonderingen. De, in het kader van dit onderzoek, belangrijkste uitzondering is dat een deelnemer van de LLP aansprakelijk is en blijft voor eigen beroepsfouten. Voorts kunnen de deelnemers (onder omstandigheden) aansprakelijk zijn indien zij ongeoorloofde uitkeringen ten laste van het vermogen van de LLP hebben gedaan of wanneer zij vrijwillig aansprakelijkheid hebben aanvaard. In sommige staten zijn, ter rechtvaardiging van de full-shieldbescherming tegenover crediteuren, aanvullende maatregelen genomen, bijvoorbeeld door het verplicht stellen van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. In de meeste gevallen worden bij het gebruik van deze rechtsvorm echter extra waarborgen voor crediteuren geboden middels (sancties en richtlijnen in) de beroepsregels.

De eerste LLC-wetgeving werd al in 1977 ingevoerd. De LLC was oorspronkelijk weinig populair omdat tot de jaren negentig, vanwege haar hybride karakter (ze is partnership noch company), onduidelijkheid bestond over de fiscale positie van de LLC. De IRS had criteria ontwikkeld aan de hand waarvan vastgesteld werd of de LLC als een partnership werd belast (fiscaal transparant) of als een corporation (niet fiscaal transparant), maar de toepassing van deze criteria verschafte niet de gewenste zekerheid. Met ingang van 1997 zijn de criteria vervangen door het zogenoemde check-the-boxsysteem. Onder dit systeem kan een LLC kiezen of zij als een fiscaal transparante entiteit behandeld wil worden of niet. De invoering van dit systeem heeft geleid tot een grote toename in het gebruik van de LLC.

Ook de LLC is gebaseerd op een overeenkomst tussen de leden (operating agreement) en ook de LLC dient in een openbaar register te worden ingeschreven. De operating agreement wordt niet ingeschreven, wel de certificate of organization. Ook deelnemers van de LLC hebben een zeer grote vrijheid om de LLC naar eigen inzicht in te richten. Er gelden, net als bij de LLP, nauwelijks dwingende eisen met betrekking tot onder andere zeggenschapsrechten en verdeling van winst en verlies. Wat betreft de aansprakelijkheid van de deelnemers van de LLC geldt een zogenoemd liability shield. Dit betekent dat de deelnemers van de LLC in beginsel niet aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de LLC, als rechtspersoon, zelf. Aansprakelijkheid blijft echter wel bestaan voor een door een deelnemer gepleegde onrechtmatige daad in de uitoefening van zijn functie (beroep). Daarnaast kunnen deelnemers in sommige gevallen aansprakelijk zijn voor onterechte uitkering en/of het (hiermee samenhangende) faillissement van de LLC. Ook de aansprakelijkheid van de deelnemers is, op basis van het regelende recht, flexibel in te richten. Zo kunnen deelnemers bijvoorbeeld, indien gewenst, in bepaalde gevallen afstand doen van de beperkte aansprakelijkheid.

Hoewel de achtergrond en globale kenmerken van beide rechtsvormen dus erg op elkaar lijken, bestaan er ook kenmerkende, en voor dit onderzoek relevante, verschillen tussen de rechtsvormen. Allereerst ten aanzien van het karakter. De LLP is, zoals gezegd, een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid terwijl de LLC een hybride rechtsvorm is met kenmerken van zowel een kapitaalvennootschap als een personenvennootschap. Het is een niet-geïncorporeerde rechtspersoon. Dit karakter van de LLC maakt dat deze rechtsvorm op belangrijke punten verschilt van de LLP. Allereerst richt de juridische structuur van de LLC zich meer op die van een kapitaalvennootschap. Zo gelden er bijvoorbeeld openbaarmakingsverplichtingen voor de LCC. Deze zijn niet terug te vinden in de LLP-wetgeving. Ook kan een LLC met één deelnemer bestaan terwijl een LLP een samenwerkingsverband is dat altijd twee of meer deelnemers dient te hebben. Daarnaast bestaan er verschillen in de regelingen over de ontbinding van het samenwerkingsverband en de deling van de winst.

Voorts is de beheersstructuur van de LLC – in tegenstelling tot die van de LLP – op verschillende manieren in te richten. Een zogenoemde member-managed LLC lijkt qua structuur sterk op de LLP alsmede op de Nederlandse openbare maatschap. Er is sprake van een platte organisatiestructuur waarbij zeggenschap en winstverdeling hand in hand (moeten) gaan. Een manager-managed LLC daarentegen is qua interne structuur vergelijkbaar met een kapitaalvennootschap. Deze variant kent een duale structuur waarbij er sprake is van een centraal bestuur (managing deelnemers) en een aantal non-managing deelnemers en daarmee dus, in beginsel, van een scheiding in zeggenschap en winstgerechtigdheid.

Een belangrijk verschil tussen de manager-managed LLC en een kapitaalvennootschap (naar Nederlands recht) is overigens dat non-managing deelnemers van de LLC aanzienlijke zeggenschap (kunnen) behouden omdat zij in beginsel toestemming dienen te geven aan alle besluiten die de normale bedrijfsvoering te buiten gaan. Bovendien hebben de deelnemers van een LLC – in tegenstelling tot bij een kapitaalvennootschap – de mogelijkheid om in de operating agreement andere en/of aanvullende afspraken maken ten aanzien van de bevoegdheden van de managers. Zij kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat een manager voor ál zijn handelingen voorafgaande goedkeuring behoeft. De manager wordt hiermee in feite een ‘marionet’ van de deelnemers. Hoewel het, zoals besproken in hoofdstuk 5, ook bij de kapitaalvennootschappen mogelijk is om de invloed van aandeelhouders op het bestuur te vergroten, blijft bij deze rechtsvormen de dualistische structuur altijd de boventoon voeren en behouden bestuurders hun autonomie.

Een belangrijk verschil tussen de LLP en de LLC in het kader van dit onderzoek is ten slotte dat de LLC-vorm in sommige staten niet beschikbaar is voor beroepsbeoefenaren, terwijl de LLP daarentegen in sommige staten slechts door beroepsbeoefenaren kan worden gebruikt.

Er wordt wel gezegd dat indien de LLP eerst was ontwikkeld er geen behoefte was geweest aan een LLC, aangezien de LLP-regeling dichter in de buurt komt van de door kleine ondernemingen gewenste vennootschapsstructuur. Dit geldt zeker voor beroepsbeoefenaren nu uit de praktijk blijkt dat de LLP voornamelijk in trek is bij beroepsbeoefenaren: 83% van de totale omzet van LLP’s in de VS wordt gegenereerd door deze groep.

Kijkend naar het in Nederland beschikbare palet aan rechtsvormen kan, kort gezegd, geconcludeerd worden dat de LLP het meest lijkt op de maatschap. Een zeer belangrijk verschil tussen beide rechtsvormen is uiteraard dat de LLP beschikt over beperkte aansprakelijkheid én rechtspersoonlijkheid (die bij de maatschap ontbreken). De LLC is een rechtsvorm die ergens tussen een personenvennootschap en de BV in ‘zweeft’. Ze heeft belangrijke kenmerken van een kapitaalvennootschap (bijvoorbeeld ten aanzien van openbaarmakingsverplichting en orgaanstructuur) maar is, gezien haar hybride karakter (ze is tevens overeenkomst) op veel punten aanzienlijk flexibeler dan de BV. Gezien deze kenmerken, maar met name gezien het feit dat blijkt dat beroepsbeoefenaren in de praktijk in de meeste gevallen kiezen voor de LLP (en de LLC in sommige staten zelfs niet openstaat voor gebruik door beroepsbeoefenaren), is de LLC, mijns inziens, een minder interessante rechtsvorm in het kader van de hoofdvraag van dit onderzoek.