Hoofdstuk 7 Tussenconclusie: de realiteit en wenselijkheid van de ernstigverwijtmaatstaf

Ik ben mij bewust van de realiteit van de ernstigverwijtmaatstaf. Er bestaat een grote hoeveelheid jurisprudentie en de maatstaf wordt breed gedragen, zo veel is duidelijk. De realiteit is bovendien dat de ernstigverwijtmaatstaf per 1 januari 2013 is gecodificeerd in art. 2:9 BW, terwijl de in de vorige hoofdstukken verrichte rechtstheoretische analyse is gebaseerd op art. 2:9 BW (oud) waarin de ernstigverwijtmaatstaf nog niet was gecodificeerd. Het belang van het arrest Staleman/Van de Ven kan voorts zeker niet ontkend worden. In de uitwerking heeft het geleid tot evenwichtige en eerlijke rechtspraak. De visie van Timmerman1 en – met hem – vele anderen over het belang van het Staleman/ Van de Ven-arrest is dan ook begrijpelijk.

Vanuit rechtstheoretisch oogpunt zijn echter vraagtekens te plaatsen bij de introductie en de toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf. De ernstigverwijtmaatstaf is in het arbeidsrecht inmiddels al lange tijd verlaten, maar vormt thans een door jurisprudentie en literatuur ontwikkelde gedragsnorm (‘gij zult niet ernstig verwijtbaar handelen’) die de wettelijke gedragsnorm in art. 2:9 BW (‘gij zult niet onbehoorlijk besturen’) lijkt te vervangen. Daarvoor bestaat geen rechtvaardiging of noodzaak, integendeel. De term ‘ernstig verwijt’ is abstracter dan de term ‘onbehoorlijk bestuur’ en het vormt een onnodig alternatief: de term ‘onbehoorlijk’ bevat blijkens de wetsgeschiedenis immers al het normatieve element waardoor het ‘handelen’ (of ‘besturen’) verwijtbaar is. En de term ‘verwijtbaar’ betekent (volgens de Van Dale) dat dit handelen/besturen iemand is aan te rekenen, iemand is kwalijk te nemen. Als een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, is hem dat kwalijk te nemen. De term ‘ernstig verwijt’ voegt daar niets aan toe, net zo min als de term ‘ernstig’ iets zou toevoegen aan het begrip ‘onbehoorlijke taakvervulling’. Als een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, dan leidt dat tot de gevolgen als omschreven in art. 2:9 BW. De term ‘ernstig onbehoorlijk bestuur’ kennen we ook niet, terwijl de term ‘ernstig verwijt’ ten onrechte en in strijd met de ratio en systematiek van art. 2:9 BW (oud) suggereert dat de bestuurder niet aansprakelijk is wanneer hem een (gewoon) verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt. Dat lijkt mij niet juist. Wel juist lijkt mij dat als de bestuurder heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam bestuurder2 in de gegeven omstandigheden verwacht kan worden, waardoor hem geen (gewoon) verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt, de bestuurder per definitie niet aansprakelijk is. Dan valt hem namelijk simpelweg geen enkel verwijt te maken.

Ook vanuit rechtspolitiek oogpunt – en dan met name de wens om duidelijke rechtspraak na te streven die is gebaseerd op de wet en op taal die een betekenis heeft die overeenstemt met de betekenis die deze taal heeft in het maatschappelijk verkeer – is de vraag gerechtvaardigd of de ernstigverwijtmaatstaf dient te blijven bestaan. Toen Kroeze in zijn inaugurele rede uit 2005 de term ‘bange bestuurders’ introduceerde en schreef dat de ernstigverwijtmaatstaf die sinds het door de Hoge Raad in 1997 gewezen arrest Staleman/Van de Ven3 geldt voor de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid, recht doet aan de omstandigheid dat een bestuurder moet kunnen ondernemen,4 constateerde Kroeze dat het aansprakelijkheidsrecht in het ondernemingsrecht als bijwerking kan hebben dat bestuurders niet meer durven te ondernemen. Hij noemde daarbij als oorzaken onder meer (i) het bestaan van vage of ruime aansprakelijkheidsnormen voor interne en externe aansprakelijkheid en (ii) het feit dat vaag geformuleerde aansprakelijkheidsnormen bijdragen aan onwetendheid bij bestuurders over de eigen aansprakelijkheidspositie. Hoewel Kroeze schreef dat de ernstigverwijtmaatstaf recht doet aan de omstandigheid dat een bestuurder moet kunnen ondernemen, doelde hij op diezelfde ernstigverwijtmaatstaf en pleitte hij (en later andere schrijvers ook) juist voor duidelijkere normen en voor het invoeren van een Nederlandse variant van de zogenoemde ‘businessjudgment rule’.5 Dit pleidooi voor duidelijkere normen neem ik over. De ernstigverwijtmaatstaf biedt die duidelijkheid niet meer dan dat de behoorlijke taakvervullingsnorm deze duidelijkheid biedt. De codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf per 1 januari 2013 is mijns inziens dan ook onwenselijk en ik stel voor art. 2:9 BW dusdanig aan te passen dat daarin explicieter wordt rekening gehouden met het collegialiteitsbeginsel en de toetsingsnormen/toetsingsregels die de rechter bij de beoordeling van de taakvervulling van de bestuurder dient toe te passen. Ik zal daar in het volgende hoofdstuk een voorstel voor doen.

Gelet op het belang dat de ernstigverwijtmaatstaf inmiddels heeft verworven door de literatuur, de rechtspraak en de wetgever, zou men kunnen betogen dat het loslaten van de ernstigverwijtmaatstaf afbreuk kan doen aan de bestendige lijn in de jurisprudentie en aan de recente codificatie. Men zou voorts kunnen betogen dat daardoor juist meer onduidelijkheid en meer rechtsonzekerheidkan ontstaan. Hoewel die gedachte begrijpelijk is, zou deze gedachte impliceren dat men niet meer zou mogen afwijken van het reeds ingeslagen pad en niet meer zou mogen terugkomen op in het verleden gemaakte keuzes, terwijl men inmiddels beter zou weten. Dat lijkt mij een onwenselijke conclusie. Men kan in dat verband niet eraan voorbijgaan dat de in de literatuur en jurisprudentie ontwikkelde ernstigverwijtmaatstaf gebaseerd lijkt te zijn op de (mijns inziens) onjuiste opvattingen dat (i) art. 2:9 BW geen zelfstandige betekenis had, (ii) de vraag naar aansprakelijkheid bezien diende te worden in het licht van een (redelijke) uitleg van een overeenkomst tussen de bestuurder en de rechtspersoon tegen de achtergrond van art. 6:74 BW en art. 6:75 BW en (iii) het handelen van de bestuurder met eenzelfde (subjectieve) toets dient te worden beoordeeld als het handelen van een werknemer. Het feit dat deze opvattingen in de literatuur maar kort hebben bestaan, doet niet af aan het feit dat het deze opvattingen zijn geweest die mede aan de basis hebben gelegen van de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf vanuit het arbeidsrecht in het rechtspersonenrecht. Voor velen is dat thans waarschijnlijk niet meer voorstelbaar, omdat de term ‘ernstig verwijt’ inmiddels uitsluitend aan het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht is verknocht. Desondanks blijft in de doctrine tot de dag van vandaag onduidelijkheid bestaan over de betekenis van de term ‘ernstig verwijt’. Ook als zou worden betoogd dat de ernstigverwijtmaatstaf inmiddels een volledige eigen betekenis in het ondernemingsrecht heeft gekregen, die op zichzelf staat en los kan worden gezien van zijn ontstaansgeschiedenis, geldt dat de ernstigverwijtmaatstaf alles behalve fraai is. Het enkele feit dat de ernstigverwijtmaatstaf nu eenmaal al bestaat en reeds enige tijd in gebruik is, vormt geen reden deze te handhaven. Als het duidelijker en beter kan, dan moet daarvoor worden gekozen, om te beginnen door terug te gaan naar de situatie voordat de ernstigverwijtmaatstaf bestond en door de aandacht te verleggen naar de toetsingsregels die uit de wetsgeschiedenis blijken (zie par. 3.7).