416 Art. 2:403-404 BW

Een tot een groep behorende rechtspersoon (hierna: de ‘dochtervennootschap’) hoeft haar jaarrekening niet in te richten overeenkomstig de voorschriften in titel 2.9 BW, als voldaan is aan een aantal in art. 2:403 BW opgenomen voorwaarden. Eén van deze voorwaarden is dat een andere vennootschap (hierna: de ‘moedervennootschap’), die voldoet aan een aantal vereisten,1 zich hoofdelijk aansprakelijk heeft verklaard voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van de dochtervennootschap. Een dergelijke aansprakelijkheidsverklaring wordt hierna een 403-verklaring genoemd.

De moedervennootschap kan haar aansprakelijkheid voor schulden uit toekomstige rechtshandelingen van de dochtervennootschap beëindigen door intrekking van haar 403-verklaring. Onder voorwaarden kan de moedervennootschap ook haar aansprakelijkheid voor schulden uit reeds verrichte rechtshandelingen doen eindigen. Tegen het ten kantore van het handelsregister neergelegde voornemen tot intrekking van de verklaring kan een schuldeiser van de dochtervennootschap zich verzetten.2

Op het oordeel van de Hoge Raad dat de 403-verklaring geen borgtocht en de vordering uit de 403-verklaring geen afhankelijk recht is, is kritisch gereageerd door Schoordijk.3 Met onder meer een beroep op het beoogde subsidiaire karakter van de vordering uit een 403-verklaring betoogt Schoordijk dat zo een verklaring als een borgtocht geduid moet worden. In deze opvatting was de Ondernemingskamer hem in het door de Hoge Raad gecasseerde arrest voorgegaan.4

Bartman heeft hier tegenin gebracht dat het eenzijdige, niet tot één of meer bepaalde schuldenaren gerichte karakter van de 403-verklaring zich niet laat verenigen met het op wilsovereenstemming tussen één of meer schuldeisers en de borg gebaseerd zijn van een borgtocht.5

Bartman heeft er later voor gepleit om de concrete aanspraak uit een 403-verklaring van een individuele crediteur van de dochtervennootschap wél als een afhankelijk recht te zien. Zijn motivering hiervoor is dat de vordering uit een 403-verklaring zodanig verbonden is met de vordering op de dochtervennootschap, dat de eerste zonder de tweede niet kan bestaan.6

In afwijking van hetgeen de Hoge Raad overwoog in het arrest Akzo Nobel/ING meen ik met Bartman dat niet de 403-verklaring zelf, maar wel de daaruit voortvloeiende vordering op de moedervennootschap een afhankelijk recht is. Consequentie van deze opvatting is dat bij cessie van de vordering op de dochtervennootschap de vordering op de moedervennootschap uit de 403-verklaring als afhankelijk recht op de cessionaris overgaat.7 Een andere consequentie van deze opvatting is dat de vordering uit een 403-verklaring niet (zelfstandig) overdraagbaar en daarom ook niet vatbaar voor verpanding is.8

Opmerking verdient dat de cessionaris van de vordering op de dochtervennootschap ook een beroep op de 403-verklaring zou kunnen doen als hij niet, door overgang daarvan als afhankelijk recht of door overdracht, rechthebbende van de vordering van de cedent uit de 403-verklaring zou zijn geworden, aangenomen dat de verklaring voldoet aan het wettelijk voorschrift dat de moedervennootschap door het afleggen van de verklaring aansprakelijkheid heeft aanvaard voor al de schulden die uit de rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortvloeien.9 De cessionaris heeft, als schuldeiser van de dochtervennootschap, een eigen vordering uit hoofde van de 403-verklaring.10 Zo een ‘eigen vordering’ heeft de cessionaris vanzelfsprekend niet als de aansprakelijkheid van de moedervennootschap voor schulden uit reeds verrichte rechtshandelingen vóór de cessie is geëindigd.11

In een na het arrest Akzo Nobel/ING gewezen vonnis heeft Rechtbank ’s-Gravenhage overwogen dat een vordering uit een 403-verklaring weliswaar niet als een afhankelijk recht, maar wel als een nevenrecht is aan te merken. De rechtbank stelt terecht dat er nevenrechten zijn die niet tevens een afhankelijk recht zijn; vergelijk het in lid 2 van art. 6:142 BW genoemde recht op bedongen, maar nog niet opeisbare rente.12

Er is geen dogmatisch bezwaar tegen het betitelen van een vordering uit een 403-verklaring als nevenrecht. Nevenrechten zijn rechten van uiteenlopende aard en er bestaat geen heldere definitie van het begrip nevenrecht.13 Bij het oordeel van de rechtbank dat een ‘403-vordering’ een nevenrecht is, sluit ik mij aan. Ook als een vordering uit een 403-verklaring, anders dan ik hiervóór verdedigde, geen afhankelijk recht is, is een dergelijke vordering mijns inziens wel een nevenrecht.14

Zouden een cessionaris en een inningsbevoegde pandhouder zich op een 403-verklaring kunnen beroepen, dan zou dat in overeenstemming zijn met de waarborg die de wetgever met een dergelijke verklaring heeft beoogd. Dat de cedent dat na cessie van de vordering op de dochtervennootschap dan niet meer zou kunnen, is redelijk omdat hij bij deze waarborg na overdracht van zijn vordering geen (direct) belang meer heeft; dat belang heeft de cessionaris. Dat de niet tot inning bevoegde pandgever de ‘403-vordering’ op de moedervennootschap niet zou kunnen innen ligt minder voor de hand omdat hij wel de rechthebbende van de vordering op de dochtervennootschap is. Het ligt echter nog minder voor de hand om de bevoegdheid tot inning van de vordering op de dochtervennootschap te scheiden van de bevoegdheid om de vordering uit de 403-verklaring te innen. Zo een scheiding is ook niet wenselijk. Door het ‘achterblijven’ van vorderingen uit 403-verklaringen bij schuldeisers die hun vorderingen hebben gecedeerd, kunnen zeer complexe en diffuse situaties ontstaan.15 Dat is in het bijzonder het geval als ook de verkrijger van de gecedeerde vordering de moedervennootschap onder de 403-verklaring kan aanspreken.16

Wat betekent dit alles voor de mogelijkheden van een inningsbevoegde houder van een pandrecht op een vordering op de dochtervennootschap om een beroep op een 403-verklaring te doen en om tegen de intrekking daarvan ex art. 2:404 BW in verzet te komen? Zoals gezegd is voor de vraag wie welk recht aan een 403-verklaring kan ontlenen bepalend hoe deze verklaring moet worden uitgelegd. De houder van een pandrecht op een vordering waarvoor een moedervennootschap een 403-verklaring heeft afgelegd is, althans in goederenrechtelijke zin, geen schuldeiser van de vordering op de dochtervennootschap. Een 403-verklaring zal veelal wel zo moeten worden uitgelegd, dat deze een vordering van een crediteur van de dochtervennootschap op de moedervennootschap in het leven roept en geen vordering op de moedervennootschap van de houder van een pandrecht op een vordering op de dochtervennootschap. Het is derhalve niet waarschijnlijk dat een pandhouder, zoals een cessionaris, een zelfstandig vorderingsrecht aan een 403-verklaring kan ontlenen.

Beschouwt men de vordering uit een 403-verklaring - in overeenstemming met het arrest Akzo Nobel/ING - als een niet van de vordering op de dochtervennootschap afhankelijk recht, dan is de ‘403-vordering’ voor verpanding vatbaar. Ook als men de ‘403-vordering’ als een nevenrecht beschouwt, is deze vordering voor zelfstandige verpanding vatbaar.17 Is de vordering uit de 403-verklaring aan de pandhouder verpand, dan is hij bevoegd deze vordering op de moedervennootschap, na mededeling aan haar van zijn pandrecht, te innen en op het geïnde, indien zijn vordering op de pandgever opeisbaar is, verhaal te nemen.

Neemt men echter met mij aan dat een vordering uit een 403-verklaring een afhankelijk recht is, dan is een dergelijke vordering niet (zelfstandig) overdraagbaar en daarom ook niet vatbaar voor verpanding.18

Neemt men aan dat de vordering op de moedervennootschap, zoals ik hiervoor in afwijking van het arrest Akzo Nobel/ING verdedigde, een afhankelijk zekerheidsrecht is, dan is de inningsbevoegde houder van een pandrecht op de vordering op de dochtervennootschap bevoegd tot inning van de vordering op de moedervennootschap uit hoofde van de 403-verklaring; zie hetgeen hierover in paragraaf 12.6 is gezegd.

Ook als de ‘403-vordering’ als een nevenrecht wordt beschouwd, moet worden aangenomen dat deze kan worden geïnd, met uitsluiting van de pandgever, door de inningsbevoegde houder van een pandrecht op de vordering op de dochtervennootschap. Of men een dergelijke vordering al dan niet als een afhankelijk recht beschouwt is hierbij niet van belang.

Dat de ‘403-vordering’ door de houder van een pandrecht op een vordering op de dochtervennootschap kan worden geïnd, is in overeenstemming met de aan het begin van dit hoofdstuk geformuleerde uitgangspunten, in het bijzonder het uitgangspunt dat met de inning van een vordering verband houdende rechten kunnen worden uitgeoefend door de hoogst gerangschikte openbaar pandhouder, tenzij er een goede reden is om hem daartoe niet bevoegd te achten.

Komt aan de inningsbevoegde houder van een pandrecht op een vordering uit een 403-verklaring het recht toe om zich ex art. 2:404 BW tegen de intrekking ervan te verzetten? Dit verzetsrecht is, in de bewoordingen van art. 2:404 BW, een recht dat toekomt aan de schuldeiser. In het arrest Akzo Nobel/ING19 oordeelde de Hoge Raad dat het verzetsrecht niet aan de houder van een pandrecht op de vordering op de dochtervennootschap toekwam.

De Hoge Raad motiveert dit oordeel met twee overwegingen. De eerste overweging is dat de pandhouder niet als schuldeiser kan worden beschouwd.20 De tweede overweging is dat er ten behoeve van de pandhouder geen pandrecht was gevestigd op de vordering op de moedervennootschap.21 Uit deze overwegingen van de Hoge Raad mag mijns inziens worden afgeleid dat aan de inningsbevoegde houder van een pandrecht op een vordering uit een 403-verklaring het verzetsrecht toekomt omdat dit recht toekomt aan degene die bevoegd is de vordering uit de 403-verklaring te innen. De Hoge Raad lijkt dit recht van de pandhouder (mede) te gronden op art. 3:245 BW, dat de pandhouder het recht geeft rechtsvorderingen in te stellen ter bescherming van het verpande goed.22 Op grond van een redelijke wetsuitleg komt het verzetsrecht mijns inziens op beide gronden aan de inningsbevoegde pandhouder toe.23

Eerder in deze paragraaf heb ik, in afwijking van het arrest Akzo Nobel/ING, verdedigd dat een 403-vordering een afhankelijk recht is zodat daarop geen pandrecht kan worden gevestigd. Dit standpunt impliceert niet dat aan de houder van een pandrecht op een vordering waarvan de crediteur een beroep op de 403-verklaring kan doen het verzetsrecht ex art. 2:404 BW niet toekomt. Met de Hoge Raad meen ik, dat hem in dat geval het verzetsrecht niet op grond van art. 3:245 BW toekomt. Het verzetsrecht strekt dan namelijk niet tot bescherming van het verpande goed (de vordering op de dochtervennootschap), maar tot bescherming van de vordering van de pandgever uit de 403-verklaring op de moedervennootschap.24 Op grond van een redelijke wetsuitleg mag echter worden aangenomen dat aan de pandhouder die bevoegd is de van de verpande vordering afhankelijke vordering uit de 403-verklaring te innen, het verzetsrecht van art. 2:404 BW toekomt.

Hiervóór verdedigde ik dat de vordering uit een 403-verklaring tevens een nevenrecht is. Neemt men niet aan dat een ‘403-vordering’ een afhankelijk recht is, maar wel dat een dergelijke vordering een nevenrecht is, dan mag, eveneens op grond van een redelijke wetsuitleg, worden aangenomen dat aan de inningsbevoegde houder van een pandrecht op de vordering op de dochtervennootschap het verzetsrecht van art. 2:404 BW toekomt.

Niets staat er mijns inziens aan in de weg dat daarnaast ook de crediteur van de vordering (de pandgever van de vordering op de dochtervennootschap) het verzetsrecht uitoefent.

Beschouwt men een ‘403-vordering’ als een afhankelijk recht en/of als een nevenrecht, dan kan na cessie van de vordering op de dochtervennootschap de cedent het verzetsrecht niet langer uitoefenen. Hij is na de cessie geen schuldeiser meer van de vordering op de moedervennootschap.