93 Het verbod op zekerheidsoverdracht is problematisch

De eerste norm, de ongeldigheid als titel van overdracht van rechtshandelingen die een overdracht tot zekerheid beogen, heeft wel tot problemen geleid. Eén probleem is dat in veel situaties waarin partijen aan overdracht de voorkeur geven boven stil pand, zoals bij leasing en factoring, de overdracht onmiskenbaar een zekerheidsoogmerk heeft.1 Een voorbeeld van een dergelijke transactie is een ‘sale and lease back’, waarbij een goed wordt verkocht en overgedragen aan een leasegever die dit goed in gebruik geeft aan de eerste eigenaar, de leasenemer, die de investering van de leasegever in termijnen en met rente terugbetaalt. Een dergelijke transactie heeft als doel financiering van een object waarbij de financier het object als onderpand heeft.2

Er zijn ook transacties waarvan niet zeker is dat deze een zekerheidsoogmerk hebben. Een voorbeeld van zo een transactie is een zogenoemde repo van effecten, een transactie waarbij effecten worden verkocht en overgedragen en waarbij de koper een gelijke hoeveelheid effecten van dezelfde soort terugverkoopt aan de koper met teruglevering op een later tijdstip en tegen dezelfde koopsom, vermeerderd met een rentevergoeding. Men heeft wel verdedigd dat een dergelijke transactie in wezen een financiering met als onderpand effecten is.3

Een ander probleem van het ‘verbod’ op een overdracht met een zekerheidsoogmerk is de onzekerheid over de reikwijdte van de bepaling.4 Die onzekerheid is na de invoering ervan door de wetgever en door jurisprudentie van de Hoge Raad verminderd, maar niet weggenomen.

Na de invoering van het fiduciaverbod heeft de wetgever bepaald dat dit aan de geldigheid van een overdracht ter uitvoering van een repo van effecten niet in de weg staat. In art. 2a Wte 1995 werd bepaald dat de titel van een repo van effecten niet ongeldig is op grond van het bepaalde in art. 3:84 lid 3 BW.5

In de wet tot uitvoering van de Europese Richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten6 is bepaald dat de titel van overdracht van girale geldvorderingen dan wel (vorderingen luidende in) effecten ter uitvoering van een financiëlezekerheidsovereenkomst niet ongeldig is op grond van het in art. 3:84 lid 3 BW bepaalde.7 Volgens de toelichting van de minister van Justitie is deze bepaling niet meer dan een bevestiging van het geldende recht in die zin, dat ook indien is bedongen dat een overgedragen goed op een later moment terugovergedragen zal worden wanneer aan een bepaalde voorwaarde is voldaan, de overdrachtstitel niet ongeldig is vanwege het in art. 3:84 lid 3 BW bepaalde, mits het goed na de overdracht geheel in het vermogen van de verkrijger valt.8 Een (verdere) versoepeling van het fiduciaverbod wijst de minister af.9