8.6.2 Derdenwerking van burenrechtelijke toestemming

367. Art. 5:42 BW schrijft voor dat het niet geoorloofd is om binnen de in lid 2 gespecificeerde afstand van de grenslijn van andermans erf bomen (2 meter), heesters of heggen (een halve meter) te hebben, zonder toestemming van de eigenaar.

De parlementaire geschiedenis bevat verschillende aanwijzingen voor derdenwerking van burenrechtelijke toestemming. Volgens de Toelichting Meijers ontneemt het feit dat met toestemming beplanting is aangebracht aan latere eigenaars de mogelijkheid om zich tegen de aanwezigheid van deze beplanting te verzetten, tenzij de mogelijkheid daartoe bij het geven van de toestemming werd voorbehouden en het planten dus krachtens ‘bloot gedogen’ geschiedde.1 Toegevoegd wordt, dat het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid zin heeft omdat daardoor het bewijs van de toestemming overbodig wordt en omdat daarmee de bevoegdheid wordt gegeven de bestaande planten door andere te vervangen.

In de Memorie van Toelichting wordt overwogen dat de toestemming een rechtshandeling is die voor de rechtstoestand van een registergoed van belang is en dus kan worden ingeschreven in de openbare registers. Bij gebreke van inschrijving kan de eigenaar van het erf waarop de beplanting te dicht bij de erfgrens is aangebracht, zich niet op de toestemming beroepen jegens een rechtsopvolger van degene die de toestemming heeft verleend, als deze niet van de toestemming afweet.2 Ook elders in de parlementaire geschiedenis vindt men de opvatting terug dat een toestemmingsverklaring kan worden ingeschreven.3 Van Acht leidt hieruit af dat de burenrechtelijke toestemming zakenrechtelijke werking heeft.4 Het feit dat in de praktijk weinig buren “hun” toestemming inschrijven en dat desalniettemin goederenrechtelijk gevolg zal intreden, vindt hij niet bezwaarlijk, nu art. 3:24 BW de derde beschermt tegen onvolledigheid van de registers. Van Acht meent dat het vestigen van een erfdienstbaarheid niet nodig is, nu de parlementaire toelichting bij de art. 5:42 en 5:50 BW de erfdienstbaarheid en de burenrechtelijke toestemming duidelijk scheidt. Het is ook wenselijk, vanwege de “vrede en de rechtszekerheid”, dat een toestand in strijd met de art. 5:42 en 5:50 BW kan worden opgeheven met een enkele wilsverklaring.5 Hiervoor is derdenwerking echter niet nodig.

Beversluis schrijft dat burenrechtelijke verplichtingen en rechten zowel behoren tot het goederenrechtelijke als tot het verbintenisrechtelijke domein. Verbintenissen die voortvloeien uit het burenrecht, binden volgens hem ook de rechtsopvolger.6 De overgang van verplichtingen brengt volgens hem mee dat bijzonderheden in de rechtspositie van de voorganger niet kunnen worden ingeroepen door de rechtsopvolger. Het wettelijk regime ten aanzien van de burenrechtelijke toestemming kwalificeert Beversluis als een zogenaamde ‘nadere regeling’. Een nadere regeling is een rechtshandeling met een precies omschreven rechtsgevolg, een bevoegdheid toegekend aan een partij in een goederenrechtelijke rechtsverhouding om door uitoefening het regime te veranderen.7 De ‘nadere regeling’ doet daarmee denken aan een goederenrechtelijk wilsrecht. Een nadere regeling kan volgens Beversluis vormvrij tot stand komen en afhankelijk van de omstandigheden de opvolgers onder bijzondere titel binden, terwijl hen geen beroep toekomt op art. 3:24 BW.8 Beversluis acht deze derdenwerking niet in strijd met de wet, omdat hij ervan uitgaat dat de wetgever met de regeling van de burenrechtelijke toestemming juist enige derdenwerking heeft beoogd. Er hoeft volgens Beversluis geen expliciete wettelijke grondslag te bestaan voor deze goederenrechtelijke werking.9

368. Andere auteurs, en ik sluit me bij hen aan, zijn het met deze visie oneens en menen dat Beversluis het gesloten stelsel van het goederenrecht miskent met zijn benadering. Struycken pleit tegen de ‘goederenrechtelijke toestemming’ en betoogt dat de parlementaire geschiedenis op het punt van de inschrijfbaarheid van de toestemming onjuist is,10 onder verwijzing naar art. 3:17 lid 2 BW, dat bepaalt dat handelingen die enkel persoonlijke rechten scheppen, slechts kunnen worden ingeschreven indien een bijzondere wetsbepaling dit bepaalt. Nu zelfs huurovereenkomsten, die wettelijk vastgestelde goederenrechtelijke gevolgen hebben, volgens dit artikel niet kunnen worden ingeschreven, is er volgens Struycken geen goede grond om aan te nemen dat toestemming wel een inschrijfbaar feit is.

Ook Bartels verwerpt de visie dat de burenrechtelijke toestemming een ‘informele erfdienstbaarheid’ is, en komt tot de conclusie dat toestemming niet inschrijfbaar is.11 Indien partijen derdenwerking beogen, moeten ze een erfdienstbaarheid vestigen. Indien toestemming verleend wordt voor het verrichten van een rechtshandeling, dan heeft volgens Bartels niet de toestemming zelf derdenwerking, maar de door de verleende toestemming geldig verrichte rechtshandeling.12

Ten derde verzet Van Maanen zich tegen de leer dat de burenrechtelijke toestemming een inschrijfbaar feit zou zijn dat derdenwerking heeft.13 De parlementaire geschiedenis vormt volgens hem geen doorslaggevend argument, nu de passage die de inschrijfbaarheid van de toestemming refereert aan een eerdere formulering van de bepaling over de burenrechtelijke toestemming, waarin gesproken werd van “toestemming van de toenmalige eigenaar”. Die formulering duidde volgens Van Maanen op derdenwerking van de toestemming. Nu echter die formulering is vervangen door het huidige “de eigenaar”, kan die derdenwerking niet worden aanvaard.

369. Behalve het vestigen van een erfdienstbaarheid zouden buren die hun toestemming goederenrechtelijke werking willen verlenen, ook een kwalitatieve verplichting kunnen overeenkomen.14 Ingevolge art. 6:252 BW kunnen partijen afspreken dat de verplichting van een van hen om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een aan hen toebehorend registergoed, zal overgaan op degenen die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen. Ook degenen die een recht tot gebruik van het goed zullen verkrijgen, zijn gebonden aan deze verplichting. Een kwalitatieve verplichting moet worden vastgelegd in een notariële akte die wordt ingeschreven in de openbare registers.

370. Struycken beschouwt de burenrechtelijke toestemming met zaaksgevolg en de toestemming voor overdracht van een erfpachtrecht als curiosa en noemt het de uitzonderingen die de regel van de numerus clausus bevestigen.15 Waar Van Acht meende dat in het licht van de numerus clausus deze gevallen een uitzondering moeten blijven,16 gaat Struycken een stap verder.17 Zoals hierboven besproken acht hij de parlementaire geschiedenis inzake het toestemmingsvereiste voor het planten van bomen binnen twee meter van de erfgrens onjuist. Nu er bovendien afdoende alternatieven bestaan voor deze situatie, namelijk de verplichting tot dulden van een dienend erf of een kwalitatieve verplichting tot dulden, verwerpt Struycken de ‘verzakelijkte eenzijdige rechtshandeling’.