II.4.5.2.1 Ondernemerschap van zuivere aandeelhouders

Omdat het enkel verkrijgen en houden van aandelen geen prestatie onder bezwarende titel is, kan dit op zichzelf bezien geen exploitatie zijn van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, en ook geen economische activiteit van andere aard.1 Het vereiste streven naar opbrengst uit prestaties onder bezwarende titel ontbreekt immers (vgl. par. 3.2.3). Daarnaast kan ondernemerschap ook niet worden ontleend aan de omstandigheid dat een houdstervennootschap onderdeel is van een concern. Het andersluidende standpunt op dit punt van de Nederlandse regering heeft het Hof van Justitie in zijn arrest in de zaak Polysar uitdrukkelijk afgewezen.2 Natuurlijke personen en entiteiten die enkel aandelen verkrijgen en houden, zijn daarom geen ondernemer in de zin van artikel 7 Wet OB 1968 (artikel 9 Btw-richtlijn). Zij worden ook wel zuivere aandeelhouders genoemd of, in het geval van entiteiten, zuivere houdstermaatschappijen of holdings.3 In beginsel zijn deze aandeelhouders, die niet ondernemer zijn, als (eind)verbruikers te behandelen. Dit betekent, onder meer, dat zij geen recht op aftrek van voorbelasting hebben. Dit ligt slechts anders als een zuivere aandeelhouder in een fiscale eenheid is gevoegd (zie daarover par. 4.5.4.1).

In zijn arrest in de zaak Polysar geeft het Hof van Justitie aan dat zuiver aandeelhouderschap moet worden onderscheiden van ‘de deelneming [die] gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft’.4 In de arresten in de zaken Floridienne/Berginvest en Welthgrove is verduidelijkt dat een dergelijk moeien enkel tot een economische activiteit kan leiden als het gepaard gaat met prestaties onder bezwarende titel.5 Volgens het Hof van Justitie is niet van belang dat moeien ook in afwezigheid van (andere) prestaties onder bezwarende titel tot hogere opbrengsten uit de deelneming kan leiden. Voor zover die meeropbrengsten al subjectief vastgesteld kunnen worden, staan zij blijkbaar in een onvoldoende rechtstreeks verband tot de verleende beheerdiensten.6

In het arrest in de zaak Polysar (en latere jurisprudentie van het Hof van Justitie) kan een bevestiging worden gelezen van de juistheid van het arrest dat de Hoge Raad in BNB 1981/44 reeds wees. 7 Zowel dit arrest als het arrest in de zaak Polysar handelen over het ondernemerschap van een tussenhoudstervennootschap in een multinationaal concern. Evenmin als in de zaak Polysar maakt de concernrelatie verschil voor de uitkomst. Over de redenenwaarom het enkele houden van aandelen niet tot ondernemerschap leidt, is de Hoge Raad kort:

Voor de volledigheid merk ik op dat het arrest van de Hoge Raad het belastingjaar 1977 betreft. Toen gold de Zesde Richtlijn nog niet. De exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen was onder de destijds geldende wetgeving nog niet met een bedrijf gelijkgesteld, zoals nu in artikel 7, lid 2, onderdeel b, Wet OB 1968 het geval is (zie ook par. 3.2.5). De te toetsen norm was die van een bedrijf, ingevuld als ‘een organisatie van kapitaal en arbeid, welke erop is gericht om in een duurzaam streven door deelneming aan het maatschappelijk verkeer, maatschappelijke behoeften te bevredigen’.8