II.4.5.2.3 Effectenhandelaren

In de jurisprudentie is niet ingevuld wat bedrijfsmatige handel in effecten, de activiteit van een effectenhandelaar, inhoudt en wat deze activiteit onderscheidt van ‘normaal’ verkrijgen, houden en verkopen van aandelen. Uit de arresten in de zaken Wellcome Trust en, in mindere mate, BBL volgt enkel dat een onderscheid bestaat tussen een investerings- of beleggingsactiviteit en de activiteit van een effectenhandelaar.1

De zaak Wellcome Trust handelt over een charitatief fonds met een omvangrijk geïnvesteerd vermogen. Dit fonds koopt en verkoopt voor uiterst substantiële bedragen aandelen om investeringen te spreiden en om een zo hoog mogelijk rendement op het geïnvesteerde vermogen te behalen. Naar het oordeel van het Hof van Justitie is dit niet voldoende om van bedrijfsmatige handel in effecten te kunnen spreken. Daarbij is van belang dat het fonds zich blijkens de feiten van het geding zoveel mogelijk moet onthouden van handelsactiviteiten.2 De omstandigheid dat voor miljarden Britse ponden wordt gehandeld, leidt onder die omstandigheid niet tot een ander oordeel.

In de zaak BBL heeft het Hof van Justitie beslist dat bepaalde Luxemburgse beleggingsinstellingen (SICAV’s/BEVEK’s) wel belastingplichtigen (ondernemers) zijn. Op basis van de overwegingen van het arrest lijkt echter het handelen in effecten niet de oorzaak van het ondernemerschap. Die oorzaak is veeleer gelegen in de diensten die beleggingsinstellingen aan hun participanten verlenen.3 Dit is tevens de overheersende opvatting in de literatuur.4 Ook beleggingsinstellingen zijn daarom in beginsel geen effectenhandelaren, zelfs niet als zij op regelmatige basis in effecten handelen.

Naar mijn mening moeten effectenhandelaren eerder worden gezocht onder de marketmakers en de arbitrageanten. Een marketmaker is volgens artikel 4, lid 1, onderdeel 8, MiFID ‘een persoon die op de financiële markten doorlopend blijk geeft van de bereidheid voor eigen rekening en met eigen kapitaal te handelen door financiële instrumenten tegen door hem vastgestelde prijzen te kopen en te verkopen’. Een arbitrageant is een (dag)handelaar die transacties verricht om te profiteren van onevenwichtigheden in de prijsvorming op verschillende markten (arbitrage). Kenmerkend voor deze partijen is dat zij niet beogen te profiteren van een stijging van de intrinsieke waarde van effecten die ontstaat doordat de onderliggende onderneming meer waard wordt. Zij zijn vooral een tussenschakel tussen investeerders en beleggers die aandelen willen verkopen en willen kopen en beogen primair te verdienen aan de marge tussen in- en verkoopprijzen. Dit is in zekere zin vergelijkbaar met de functie van een bank of een geldwisselkantoor bij valutahandel of met de functie van elke andere persoon die in het normale spraakgebruik een handelaar is.5