3.2 Jurisprudentie

De voornaamste grondslag voor de notaris om ‘gelijk oversteken’ te realiseren vormt het Baarns beslag-arrest.1 De – voor menigeen reeds bekende – feiten van deze casus luiden als volgt. In dit arrest ging het om de verkoop en overdracht van een onroerende zaak, waarbij de notaris de koopprijs – conform de destijds in het notariaat gebruikelijke handelwijze – op de dag van het passeren van de leveringsakte aan de verkoper uitbetaalde. Een door een schuldeiser van de verkoper op dezelfde dag gelegd beslag verhinderde dat de koper de onroerende zaak vrij van beslagen verkreeg. Aangezien de verkoper geen verhaal bood, betaalde de koper de beslaglegger om het beslag op te heffen. De Hoge Raad oordeelde dat de notaris gehouden was de door de koper geleden schade – bestaande uit het bedrag dat de koper aan de schuldeiser van de verkoper betaalde – te vergoeden.2 Een notaris mag de koopsom niet uitbetalen aan de verkoper voordat deze recht had op betaling, namelijk nadat de verkoper heeft voldaan aan zijn verplichting het goed vrij van hypotheken en beslagen aan de koper te leveren. Blijkens de artikelen 1514 en 1550 Oud BW gaat de wet ervan uit dat bij een koopovereenkomst – ook die overeenkomst waarbij de uitvoering van de verbintenissen wordt verricht door een notaris – de betaling van de koopprijs en de levering van het gekochte met het oog op de belangen van beide partijen gelijktijdig geschieden (gelijk oversteken derhalve; r.o. 3, eerste alinea). Het is de taak van de notaris om zorg te dragen voor uitvoering van de koopovereenkomst overeenkomstig de strekking van de voormelde artikelen 1514 en 1550 Oud BW (oftewel: het gelijktijdig moeten geschieden van betaling en levering), zodat de verkoper geen risico loopt ter zake van de betaling van de koopprijs en anderzijds de koper geen risico loopt van de soort als zich in het gegeven geval heeft verwezenlijkt (r.o. 3, derde alinea).

Artikelen 1514 en 1550 Oud BW luiden als volgt:

Ondanks de verwijzing naar de artikelen 1514 en 1550 Oud BW, zijn de overwegingen van de Hoge Raad in het Baarns beslag-arrest eveneens van toepassing onder het huidige recht. De inhoud van deze artikelen wordt in het huidige BW immers belichaamd door artikel 6:262 BW en artikel 7:26 lid 2 BW.3 Een ander argument vormt het gegeven dat ook in meer recente jurisprudentie melding wordt gemaakt van ‘gelijk oversteken’ in de hiervoor beschreven context, vanzelfsprekend zonder verwijzing naar 1514 en 1550 Oud BW.4 Bovendien is er (meer recente) jurisprudentie waaruit de ‘gelijk oversteken’-gedachte meer impliciet blijkt.5

In het Baarns beslag-arrest wordt eveneens een aansprakelijkheidsnorm gegeven (r.o. 3):

Deze aansprakelijkheidsnorm, volgens welke een notaris aansprakelijk is indien zich een in beginsel vermijdbaar risico openbaart (als gevolg van het feit dat de notaris er niet in slaagt om zorg te dragen voor een zodanige uitvoering van de koopovereenkomst dat de betaling en de levering gelijktijdig geschieden), staat los van hetgeen ons hoogste rechtscollege opmerkt over de taak van de notaris om zorg te dragen voor het gelijktijdig geschieden van betaling en levering.

De reden van de aansprakelijkheidsnorm is dat het naar het huidige Nederlandse privaatrecht niet altijd mogelijk is om ‘gelijk oversteken’ na te leven. Uiteraard dient een notaris niet aansprakelijk te zijn voor het niet succesvol nastreven van ‘gelijk oversteken’, indien de notaris al het mogelijke heeft gedaan om in een concreet geval ‘gelijk oversteken’ te verwezenlijken. Vandaar dat de notaris alleen aansprakelijk is voor het niet bereiken van ‘gelijk oversteken’, indien het risico dat zich daardoor openbaart heeft in beginsel vermijdbaar was; immers, als het opzetten van de transactie wel (méér) in overeenstemming met het ideaalbeeld van ‘gelijk oversteken’ had kunnen geschieden, zijn de partijen wel blootgesteld aan een in beginsel vermijdbaar risico, en is de notaris aansprakelijk. In het vervolg van dit preadvies laat ik de aansprakelijkheidsnorm links liggen en bouw ik voort op het ‘gelijk oversteken’-aspect van het Baarns beslag-arrest.