7.4.1 Duits recht

325. Het testament is ook naar Duits recht een eenzijdige rechtshandeling. §1937 BGB bepaalt: ‘Der Erblasser kann durch einseitige Verfügung von Todes wegen (Testament, letztwillige Verfügung) den Erben bestimmen’. De bepaling regelt de erfstelling en kwalificeert een dergelijke beschikking als eenzijdig. Net als naar Nederlands recht gaat in het Duitse recht het vermogen van de erflater op het moment van overlijden onmiddellijk en automatisch over op de erfgenamen.1 Het Duitse recht kent, net als het Nederlandse recht, de figuren van legaat en last. Met een Vermächtnis (§1939 BGB) kan de erflater een ander een vermogensvoordeel verschaffen, zonder hem tot erfgenaam te benoemen. Het legaat is verbintenisscheppend, nu de begunstigde het recht verkrijgt om van de met het legaat bezwaarde de prestatie van het gelegateerde te vorderen.2 De testamentaire last is geregeld in § 1940 BGB, dat bepaalt dat de erflater in het testament de erven of een legataris kan verplichten tot een prestatie, zonder een ander een recht op die prestatie toe te kennen.

326. De centrale vraag van dit hoofdstuk betreft de verhouding tussen de uiterste wilsbeschikking en andere rechtshandelingen. Naar Duits recht wordt het erfrecht gezien als deel van het privaatrecht.3 In de literatuur wordt benadrukt dat bepalingen met een erfrechtelijke functie niet alleen in het vijfde, aan erfrecht gewijde boek van het BGB te vinden zijn, maar ook in de andere boeken, bijvoorbeeld in die gewijd aan het verbintenissenrecht, het zakenrecht en het familierecht, en in bijzondere privaatrechtelijke wetten als het Handelsgesetzbuch.4 Deze bepalingen staan om systematische redenen in andere boeken van het BGB, zonder dat hiermee, zo wordt expliciet overwogen, wat betreft geldigheid of vereisten een loskoppeling van het erfrecht wordt beoogd.5 De ‘inclusieve’ benadering blijkt ook uit het feit dat het eerste boek van het BGB algemene bepalingen bevat, waaronder regels die van toepassing zijn op alle Rechtsgeschäfte. Titel 3.2 in het Nederlandse BW geeft ook regels die gelden voor de rechtshandeling in het algemeen, maar Abschnitt 3 van het eerste boek van het BGB is uitgebreider en specifieker. Abschnitt 3 is weer onderverdeeld in titels, waarvan de tweede gewijd is aan Willenserklärungen. Deze titel bevat regels voor onder meer uitleg en dwaling, die gelden voor alle wilsverklaringen, ook uiterste wilsbeschikkingen. In het vijfde boek van het BGB worden vervolgens specifieke erfrechtelijke regels geformuleerd.

327. Dat in het Duitse recht de samenhang tussen erfrecht en algemeen vermogensrecht als vanzelfsprekend wordt aanvaard, kan worden geïllustreerd met twee bijzondere erfrechtelijke figuren die naar Nederlands recht onbekend zijn. Deze twee figuren zijn hybrides tussen het erfrecht en het contractenrecht. Behalve de eenzijdige uiterste wilsbeschikking kent het Duitse recht ook de mogelijkheid van een Erbvertrag en van het gemeinschaftliches Testament. Het Erbvertrag, geregeld in §1941 BGB, kent een Doppelnatur als overeenkomst en uiterste wilsbeschikking.6 Als gevolg van de karakterisering als uiterste wilsbeschikking kan de erflater bij leven vrij over zijn vermogen beschikken.7 De beoogde erfgenaam heeft slechts een verwachting, geen juridische aanspraak en evenmin een juridisch beschermde Anwartschaft.8 Door de contractuele aard van het Erbvertrag wordt echter de herroepelijkheid die de eenzijdige uiterste wilsbeschikking kenmerkt, beperkt.9 In een Erbvertrag kunnen partijen naast contractuele bepalingen ook eenzijdige beschikkingen opnemen, die ook in een Testament hadden kunnen worden neergelegd. Deze eenzijdige beschikkingen kunnen wel eenzijdig worden herroepen. Om te kunnen worden gekwalificeerd als Erbvertrag moet het document minimaal één contractuele bepaling bevatten, een bepaling die de erflater bindt.

328. Echtgenoten10 kunnen naar Duits recht een gemeenschappelijk testament maken.11 Het gemeinschaftliches Testament is een verbinding van uiterste wilsbeschikkingen van de echtgenoten of levenspartners.12 Met een gemeinschaftliches Testament kan aan bepaalde beschikkingen een bindend karakter worden verleend, net zoals in een Erbvertrag, maar zonder de notariële controle.13 Het gemeinschaftliches Testament is een tussenvorm tussen Erbvertrag en Testament. Het wordt in de literatuur gedefinieerd als een document waarin echtgenoten gezamenlijk hun gemeenschappelijke laatste wil verklaren, waarbij echter ieder van hen zelfstandig en eenzijdig over zijn vermogen beschikt.14

In hoofdstuk 3 is al aan de orde geweest dat een uiterste wilsbeschikking naar Duits recht, net als naar Nederlands recht, een eenzijdige rechtshandeling is. Voor een Erbvertrag geldt dat (uiteraard) niet. Het gemeinschaftlichesTestament is een tussenvorm. Mijns inziens is ook die figuur een eenzijdige rechtshandeling. De overeenkomst tussen de echtgenoten om een gemeinschaftlichesTestament te maken is meerzijdig, maar het Testament zelf is eenzijdig, nu beide echtgenoten uiteindelijk eenzijdig beschikken over hun vermogen. Voor de werking van de beschikking is namelijk de wilsuiting van één persoon voldoende.

Drie soorten kunnen worden onderscheiden: 1. äußerlichgemeinschaftlicheTestamente, waarbij de inhoud van de beschikking van de ene erflater niet op de inhoud van de beschikking van de andere erflater is afgestemd; 2. gegenseitigegemeinschaftlicheTestamente, waarbij de echtgenoten elkaar tot erfgenaam benoemen maar de beschikkingen in hun werking niet van elkaar afhankelijk zijn; 3. wechselbezügliche gemeinschaftlicheTestamente, waarbij de gelding van de ene beschikking afhangt van de geldigheid van de andere. Een voorbeeld kan de werking van een wechselbezüglichgemeinschaftlichesTestament illustreren. A en B zijn getrouwd en beschikken in een gemeenschappelijk testament dat zoon C enig erfgenaam zal zijn. A sterft. B hertrouwt met D. In een gemeenschappelijk testament beschikken B en D wederkerig (wechselbezüglich) dat zij elkaars enig erfgenaam zijn. Dan sterft B. Wie erft?

Als de beschikking in het eerste testament wechselbezüglich was, dan was B daaraan gebonden. C is dan zijn enig erfgenaam (D heeft wel aanspraak op het Pflichtteil). Was de beschikking niet wechselbezüglich, dan kon B opnieuw testeren en wordt D enig erfgenaam. Of een beschikking wechselbezüglich is, moet door uitleg worden bepaald.15 Voor gemeinschaftlicheTestamente is de herroepelijkheid geclausuleerd in §2271 BGB. In beginsel geldt de voor eenzijdige uiterste wilsbeschikkingen in §2253 BGB neergelegde herroepelijkheid. Het opnemen van wechselbezügliche beschikkingen in een gemeinschaftlichesTestament beïnvloedt echter de herroepelijkheid op twee manieren. Wechselbezügliche beschikkingen kunnen alleen worden herroepen als de ander daarvan afweet, volgens het zogenaamde ‘Offenheitsprinzip’.16 De erflater blijft dus vrij om bij leven te beschikken over zijn vermogen, maar tegelijkertijd wordt rekening gehouden met de verwachtingen van de partner over wat in het testament is bepaald.17 Na overlijden van één van de echtelieden is de overlevende echtgenoot in beginsel niet bevoegd tot herroeping van de wechselbezügliche beschikking.18

329. Opmerkelijk aan het Duitse recht is dat het een grotere vormvrijheid kent dan het Nederlandse recht. §2231 BGB bepaalt dat een uiterste wilsbeschikking kan worden gemaakt bij notariële akte of onderhands. Een onderhands testament (eigenhändiges Testament) bestaat uit een geschreven en ondertekende verklaring, aldus §2247 BGB.

330. In dit hoofdstuk ben ik uitgebreid ingegaan op uitleg van uiterste wilsbeschikkingen. Naar Nederlands recht moeten uiterste wilsbeschikkingen (mijns inziens) worden uitgelegd aan de hand van een meer objectieve uitlegmaatstaf binnen het Haviltex-spectrum. Naar Duits recht is juist meer aandacht voor de subjectieve bedoeling van de erflater. §133 BGB bevat een algemene uitlegnorm voor wilsverklaringen, die erop neerkomt dat moet worden gezocht naar de werkelijke wil van de verklarende. Dit wordt gemitigeerd door §157 BGB, waarin wordt benadrukt dat bij uitleg objectieve elementen in acht moeten worden genomen, namelijk wat de goede trouw (Treu und Glauben) en gewoonteregels eisen. Zie uitgebreid hierover nr. 117 e.v. Bij uitleg van nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen kan meer gewicht worden toegekend aan de subjectieve bedoeling van de verklarende dan bij empfangsbedürftige Willenserklärungen.19 Dit geldt ook voor Testamente (die immers nicht empfangsbedürftig zijn).20 De subjectieve wil is echter niet het enige dat telt. Het gaat niet om het achterhalen van een van de verklaring losgezongen wil, maar om beantwoording van de vraag, wat de erflater met zijn woorden heeft willen zeggen.21 Om dat te achterhalen mag de rechter naast de tekst van de uiterste wilsbeschikking ook alle andere hem ter beschikking staande omstandigheden meenemen, zoals vermogensrechtelijke en familieverhoudingen, de relaties van de erflater tot de begunstigden, zijn doelen en buiten het testament liggende schriftelijke documenten.22

§2084 BGB bevat een ‘uitlegvermoeden’. Als een uiterste wilsbeschikking meerdere betekenissen kan hebben, moet bij twijfel over wat de erflater heeft bedoeld de voorkeur worden gegeven aan de uitleg waaronder de uiterste wilsbeschikking kan worden uitgevoerd. Een dergelijke expliciete regel ontbreekt in het BW, maar een rechter zal toch genegen zijn tot een oplossing te komen die uitvoerbaarheid van een uiterste wilsbeschikking mogelijk maakt.