9.3.1 Historische achtergrond

380. Het onderscheid tussen eenzijdige en meerzijdige afstand kan er gedeeltelijk op worden teruggevoerd dat afstand van recht oorspronkelijk werd gezien als een andere figuur dan kwijtschelding, de afstand om niet van een vorderingsrecht. Onder het oude BW was kwijtschelding van oudsher bekend als een tweezijdige rechtshandeling, een bevrijdende overeenkomst die zijn oorsprong vond in de Romeinsrechtelijke acceptilatio en pactum de non petendi.1 Met de ontwikkeling van de nieuwe figuur afstand van recht in de doctrine en de jurisprudentie, rees de vraag naar de verhouding tot kwijtschelding. Afstand van recht was, zo werd algemeen aangenomen, verwant aan kwijtschelding, maar kon geschieden door een eenzijdige rechtshandeling.2 Er ontspon zich een discussie in de literatuur over de vraag of ook van vorderingsrechten afstand gedaan kon worden door een eenzijdige verklaring van de schuldeiser waaruit de wil bleek de schuldenaar te bevrijden van zijn verplichting. Na de kwestie een keer ‘daargelaten’ te hebben3 erkende de Hoge Raad in 1942 de mogelijkheid van kwijtschelding door een eenzijdige rechtshandeling.4 In de doctrine heerste verdeeldheid.5 Scholten stelde de constructie voor dat kwijtschelding eenzijdig kan geschieden, maar dat de schuldenaar het recht heeft haar te weigeren als hij daar een gerechtvaardigd belang bij heeft.6

De wetgever koos er uiteindelijk voor de twee figuren onder één noemer te brengen. Kwijtschelding werd gekwalificeerd als een vorm van afstand van recht, maar behield zijn karakter als meerzijdige rechtshandeling. In art. 3:81 lid 2 sub c BW werd de mogelijkheid van afstand van alle beperkte rechten opgenomen, waar onder het oude BW slechts afstand van vruchtgebruik en van hypotheek wettelijk geregeld waren.7 Kon van die twee beperkte rechten naar oud recht eenzijdig afstand gedaan worden,8 in de nieuwe situatie geldt meerzijdigheid als vereiste.9 Voor andere rechten en bevoegdheden bleef in de wet echter de mogelijkheid van eenzijdige afstand gehandhaafd, zoals voor afstand van de eigendom van een roerende zaak (art. 5:18 BW). In de wet en parlementaire geschiedenis wordt niet bij alle voorbeelden van afstand aangegeven of afstand eenzijdig kan of tweezijdig moet. Onduidelijk is ook, of het uitgangspunt eenzijdigheid danwel meerzijdigheid is, als de wettekst zwijgt.

381. De wetgever geeft als onderbouwing voor zijn keuze voor het eisen van een overeenkomst voor kwijtschelding dat iemand een ander geen geschenken moet kunnen opdringen die hij van de gever niet wenst te ontvangen. Kwijtschelding wordt beschouwd als een gift en kan, net als een schenking, alleen tweezijdig tot stand komen.10 Om tegemoet te komen aan de eisen van het handelsverkeer en aan het feit dat in de praktijk zelden bezwaar bestaat tegen kwijtschelding, is voor afstand van een vorderingsrecht om niet (kwijtschelding) lid 2 opgenomen in art. 6:160 BW opgenomen. Op grond daarvan geldt een aanbod tot afstand van een vordering om niet als aanvaard, als de schuldenaar van het aanbod kennis heeft genomen en het niet onverwijld heeft afgewezen. Principieel is gekozen voor kwijtschelding door overeenkomst, maar materieel is er een dun onderscheid met afstand door eenzijdige wilsverklaring.11