Het pre-insolventieakkoord 2016/3.6.1:3.6.1 Buiten insolventie instemming van de schuldenaar-vennootschap vereist

Het pre-insolventieakkoord 2016/3.6.1

3.6.1 Buiten insolventie instemming van de schuldenaar-vennootschap vereist

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals uit het voorgaande volgt, is het dwangakkoord in de voorgestane conceptuele vorm primair een verhaalsinstrument. Het is uit de collectieve verhaalsrechten van de crediteuren afgeleid. Reeds uit de aard van een verhaalsinstrument vloeit voort dat voor de toepassing daarvan instemming van de schuldenaar (de geëxecuteerde) niet is vereist.1 Het dwangakkoord biedt de schuldeisers een mechanisme om hun vorderingen op alternatieve wijze te verhalen dan door middel van (collectieve) liquidatie op de wettelijk voorgeschreven wijze. Voor de toepassing van dit alternatieve verhaalsinstrument hebben de schuldeisers de instemming van de schuldenaar, evenmin als voor verhaal op de wettelijk voorgeschreven wijze, in beginsel niet nodig.

De schuldenaar kan niet tegenhouden dat een dwangakkoord (in de door mij voorgestane conceptuele vorm) wordt aangeboden en de op dat moment beschikbare waarde door middel van het akkoord wordt “vereffend” en in contanten of natura verdeeld. Indien de schuldenaar niet het initiatief neemt om een akkoord aan te bieden, kunnen derden dat doen.2 Indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is, heeft hij het recht op de eventuele overwaarde of het zogenaamde “equity” belang (de waarde die eventueel uitstijgt boven de totale schuld). Zijn instemming is dan alleen vereist en hij kan het akkoord alleen tegenhouden indien er overwaarde bestaat en het akkoord niet aan het equity belang toekent wat aan het equity belang eventueel toekomt. Indien het akkoord echter wel aan het equity belang toekent wat daaraan toekomt (wat vaak niets zal zijn), is instemming van de schuldenaar niet vereist en kan hij (de vereffening door middel van) het akkoord niet tegenhouden. Het is niet de schuldenaar die uitmaakt waar zijn equity belang eventueel aanspraak op geeft. Dat bepaalt uiteindelijk de markt of de rechter.

Indien de schuldenaar een rechtspersoon is, is instemming van de schuldenaar evenmin vereist. Voor instemming van de schuldenaar bestaat dan nog minder grond. De schuldenaar-vennootschap heeft geen zelfstandige economische positie. De juridische fictie van de schuldenaar-vennootschap is niet meer dan een platform om de verschillende juridische posities van de vermogensverschaffers (crediteuren en aandeelhouders) en hun overeenkomstige aanspraken op de waarde vorm te geven. Het uiteindelijke economische belang ligt bij de houders van de door de schuldenaar-vennootschap uitgegeven vermogenstitels. Het equity belang (de aanspraak op de eventuele overwaarde na aftrek van de totale schuld) wordt dan gehouden en vertegenwoordigd door de aandeelhouders. Voor hen geldt dan mutatis mutandis hetzelfde als voor de schuldenaar-natuurlijk persoon: zij kunnen een “vereffening” door middel van een akkoord dat aan het equity belang toekent wat aan het equity belang eventueel toekomt, niet verhinderen.

Uit het voorgaande volgt dat het zelfstandig dwangakkoord als verhaalsinstrument ernstig gemankeerd is, indien crediteuren niet ook zelf de bevoegdheid hebben een akkoord aan te bieden. De schuldenaar (veelal op aandrang van de controlerend aandeelhouder) kan dan de toepassing van het verhaalsinstrument eenvoudig voorkomen door te weigeren een akkoord aan te bieden. Daar houdt het dan op.

Het is goed om voor ogen te houden dat het akkoord conceptueel geen wijziging brengt in de rechtsverhouding tussen de vermogensverschaffers en de schuldenaar, voor welke wijziging instemming van de schuldenaar zou zijn vereist. De uitkomst van het akkoord is het resultaat van de uitoefening van de verhaalsrechten uit de oorspronkelijke ongewijzigde rechtsverhouding. De onder het akkoord “gewijzigde” rechten van de schuldeisers belichamen geen contractuele wijziging van de oorspronkelijke rechtsverhouding. De “gewijzigde” rechtsverhouding vormt in wezen de “uitkering” die het resultaat is van de verhaalsuitoefening. Voor deze verhaalsuitoefening is instemming van de schuldenaar (de “geëxecuteerde”) niet nodig.

Dit wordt beter zichtbaar indien, zoals vaak het geval is, de onder het akkoord gedane “uitkering” vorm krijgt door de uitgifte van een nieuw schuldinstrument ter (gedeeltelijke) voldoening van de oude schuldtitel in plaats van door “wijziging” van de oude schuldverhouding. Langs beide wegen (uitgifte van een nieuw schuldinstrument of wijziging van het oude schuldinstrument) kan hetzelfde eindresultaat worden bereikt. Conceptueel is een “wijziging” van de rechtsverhouding echter misleidend in de zin dat dit verhult wat er werkelijk gebeurt.

De regel dat voor de toepassing van een dwangakkoord als verhaalsinstrument geen instemming van de schuldenaar is vereist, geldt echter alleen in insolventie wanneer de schuldeisers collectief bevoegd zijn geworden om zich op het vermogen van de schuldenaar te verhalen.

Buiten insolventie is de situatie wezenlijk anders. De veronderstelling is dan dat de schuldenaar zijn verplichtingen stipt na komt. Schuldeisers zijn dan (nog) niet bevoegd zich op het vermogen van de schuldenaar te verhalen. Willen de schuldeisers in hun rechtsverhouding met de schuldenaar wijziging brengen, dan zullen zij dat niet kunnen doen door hun verhaalsrechten uit te oefenen en zich de beschikbare waarde in de vorm van een nieuwe of gewijzigde vermogenstitel te laten uitkeren. Zij zullen een wijziging in de rechtsverhouding met de schuldenaar dan slechts tot stand kunnen brengen door deze daadwerkelijk juridisch te wijzigen. Daarvoor zullen zij instemming van de schuldenaar wél nodig hebben.

Het voorgaande betekent dat voor het tot stand brengen van een akkoord buiten insolventie altijd instemming van de schuldenaar is vereist. Een derde kan slechts de bevoegdheid verkrijgen om een dwangakkoord aan te bieden dat zonder instemming van de schuldenaar tot stand is te brengen, indien de schuldenaar financieel in staat van insolventie of pre-insolventie verkeert en schuldeisers bevoegd zijn geworden of onvermijdelijk bevoegd zullen worden om hun verhaalsrechten uit te oefenen. Dit zal terugkeren in de uitwerking van de mogelijkheid van derden om een akkoord aan te bieden. Zie verder paragrafen 8.3 en 8.4.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.