2.5.4 Garantie

85. De term ‘garantie’ kan verschillende juridische betekenissen hebben. Een garantie kan ten eerste een persoonlijk zekerheidsrecht inhouden, waarbij de garant een zelfstandige of accessoire verplichting op zich neemt tot nakoming van een verbintenis tussen schuldeiser en hoofdschuldenaar. Deze garanties zijn contractueel van aard.1 Een belangrijk voorbeeld van een zelfstandige garantie is de bankgarantie. De bankgarantie wordt naar de heersende leer gekwalificeerd als een contract tussen bank en begunstigde,2 waarbij de bank een onherroepelijk aanbod tot betaling doet, dat de begunstigde (stilzwijgend) kan aanvaarden door een verzoek tot betaling in te dienen.3

Een garantie kan daarnaast een bepaling in een contract zijn, waarin een partij het bestaan of ontbreken van een feit verzekert aan zijn wederpartij, zoals een informatiegarantie waarmee een verkoper waarborgt dat hij alle relevante informatie aan de koper heeft verschaft over het verkochte.4

Art. 7:6a BW ziet op garanties van de verkoper of producent bij consumentenkoop, zijnde in een garantiebewijs of reclame gedane toezeggingen van bepaalde eigenschappen, bij gebreke waarvan aan een consument- koper bepaalde rechten of vorderingen worden toegekend. De in de garantie toegekende rechten kunnen worden uitgeoefend naast de andere wettelijke rechten en vorderingen. Wordt de toezegging gedaan door de verkoper, dan vormt de garantie onderdeel van de koopovereenkomst. Als de producent (fabrikant of importeur) de garantie doet, wordt aangenomen dat voor het ontstaan van een garantieverbintenis is vereist dat de consument de toezegging aanvaardt.5 Hijma ziet de garantie echter als een eenzijdige toezegging.6

Ten slotte verwijs ik naar de garantie die art. 3:2 lid 1 Wft noemt, als vereiste voor vrijstelling van een financieringsmaatschappij7 van de bepalingen over prudentieel toezicht en van de vergunningsplicht voor banken.8 Ofwel de moedermaatschappij moet een onvoorwaardelijke garantie afgeven voor alle verplichtingen ontstaan door het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden, ofwel er moet een bankgarantie worden gesteld, ofwel met de moedermaatschappij moet een keep wellagreement9 worden gesloten. Het rechtskarakter van de onvoorwaardelijke garantie van de moedermaatschappij is door de wetgever of in de literatuur niet nader gespecificeerd als eenzijdig danwel contractueel.10 Dat beide kwalificaties mogelijk zijn, blijkt uit het feit dat een 403-verklaring (een eenzijdige rechtshandeling) of een borgtocht (een overeenkomst) ook voldoen als onvoorwaardelijke garantie.11