94 Relativering van het fiduciaverbod in het arrest Keereweer q.q./Sogelease

Vóór de invoering van het ‘repowetje’ en van de Wet financiëlezekerheidsovereenkomsten had de Hoge Raad in het arrest Keereweer q.q./Sogelease1 het fiduciaverbod reeds in algemene bewoordingen eng geïnterpreteerd. De Hoge Raad overwoog in dat arrest over de maatstaf voor toepassing van de regel dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid geen geldige titel van overdracht oplevert het volgende.

De geciteerde overwegingen van de Hoge Raad begrijp ik aldus dat een overeenkomst van overdracht die er toe strekt dat de verkrijger meer rechten krijgt dan een pandhouder (de rechten om het goed in geval van verzuim van de schuldenaar te gelde te maken en zich op de opbrengst te verhalen) in beginsel geen overdracht is die ten doel heeft het goed tot zekerheid te doen strekken.3 De Hoge Raad motiveert zijn beperkte uitleg van het fiduciaverbod met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis.4 Daarbij negeert de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever met het fiduciaverbod voor zover dat ziet op een overdracht die beoogt de verkrijger zekerheid te verschaffen. Ik begrijp zowel de tekst van art. 3:84 lid 3 BW als de bedoeling van de wetgever aldus, dat ook een overdracht die de verkrijger meer rechten verschaft dan hij als pandhouder zou hebben in strijd is met het fiduciaverbod, indien de overdracht de verkrijger zekerheid beoogt te verschaffen voor zijn vordering op de vervreemder.5 Mijns inziens heeft de wetgever bedoeld dat daarbij irrelevant is of sprake is van een volledige overdracht waarbij de vervreemder slechts persoonlijke aanspraken op het goed heeft.6

De overwegingen van de Hoge Raad over de geldigheid van een titel die ten doel heeft een goed tot zekerheid over te dragen acht ik niet dragend gemotiveerd. Dat neemt niet weg dat de conclusie geen andere kan zijn dan dat een overdracht die er toe strekt de verkrijger een onderpand te verschaffen voor zijn vordering op de vervreemder uitsluitend een geldige titel ontbeert indien hij niet meer rechten krijgt dan hij als pandhouder zou hebben, namelijk de rechten om het goed in geval van verzuim van de schuldenaar te verkopen en zijn vordering op de opbrengst te verhalen onder de gehoudenheid om het eventuele overschot van de verkoopopbrengst uit te keren aan de pandgever.7

Daarbij past de kanttekening dat de Hoge Raad in het arrest Keereweer q.q./Sogelease wel heeft overwogen dat een titel van overdracht ongeldig zou kunnen zijn indien uit bijkomende omstandigheden de bedoeling zou kunnen worden afgeleid om art. 3:84 lid 3 BW te omzeilen.8 Wat voor omstandigheden dat zouden kunnen zijn kan uit het arrest niet worden afgeleid. Ook in zijn later gewezen arrest B.T.L. Lease/erven Van Summeren heeft de Hoge Raad de mogelijkheid open gelaten dat een overdrachtstitel op grond van bijkomende omstandigheden ongeldig is op grond van het bepaalde in art. 3:84 lid 3 BW.9 De conclusie dat de Hoge Raad zekerheidsoverdrachten op een ruim terrein toelaatbaar acht is gerechtvaardigd, maar hij laat de mogelijkheid bestaan dat hij een zekerheidsoverdracht onder omstandigheden ongeldig acht, ook als aan de verkrijger meer rechten worden verschaft dan hij als pandhouder zou hebben.10

Dat de Hoge Raad deze beperkte uitleg aan het fiduciaverbod heeft gegeven is begrijpelijk. Vermoedelijk wilde de Hoge Raad volledig geaccepteerde financieringspatronen en –transacties, zoals bijvoorbeeld de ‘sale and lease back’ en de repo van effecten, niet onmogelijk maken. Veel van dergelijke transacties zijn immers in economische zin financieringstransacties waarbij men beoogt met de overdracht van de goederen zekerheid op die goederen aan de financier te bieden,11 zodat zij in strijd zijn met het in de eerste norm tot uitdrukking gebrachte doel van art. 3:84 lid 3 BW: er voor zorgen dat partijen zich in dergelijk geval van een pandrecht bedienen. Om deze reden onderschrijf ik de beperkte uitleg die de Hoge Raad aan het fiduciaverbod gegeven heeft.

Opmerking verdient nog, dat de vraag of een overeenkomst van overdracht een overeenkomst is die strekt tot een werkelijke overdracht, een overdracht die de strekking heeft het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan, moet worden beantwoord door uitleg van de overeenkomst volgens de Haviltex-maatstaf.12