II.4.5.4.2 Verkrijging van aandelen gevolgd door fusie of fiscale eenheid

Een andere bijzondere situatie is dat (direct) na de verkrijging van aandelen een fusie plaatsvindt tussen de verkrijger van de aandelen en de verkregen vennootschap. Ook is het mogelijk dat een fiscale eenheid tussen beiden ontstaat. De vraag is hoe dit uitwerkt voor de aftrek van voorbelasting als de verkrijger in eerste instantie een zuivere houdstervennootschap is. Kunnen de voor de verkrijging van de aandelen gemaakte kosten dan worden gezien als algemene kosten van het uiteindelijke fusieproduct dan wel de beoogde fiscale eenheid? Naar mijn mening is dat onder omstandigheden mogelijk. Vereist daarvoor is dat, op het moment dat de verkrijger kosten maakt, uit objectieve omstandigheden de intentie voor een fusie of voeging in een fiscale eenheid blijkt.1

Een voorbeeld van een fusiescenario is het juridisch fuseren van een overgenomen vennootschap in een acquisitievennootschap. De verkregen vennootschap verdwijnt dan en haar economische activiteit wordt voortgezet door de acquisitievennootschap:

Als de fusie vooraf is beoogd, is de acquisitievennootschap naar mijn mening van meet af aan ondernemer en geen zuivere houdstermaatschappij. De verkrijging van aandelen staat in het teken van de overname van een economische activiteit en daarmee van een eigen streven naar opbrengst uit prestaties onder bezwarende titel. Eén en ander verschilt niet wezenlijk van een overname van een economische activiteit in een activa-/passivatransactie zonder voorafgaande verkrijging van aandelen. Voor de kosten voor het verkrijgen van de aandelen bestaat in de beschreven omstandigheden daarom recht op aftrek van voorbelasting conform het pro rata van de verkregen vennootschap.

Een stap verder gaat het in aftrek toelaten van voorbelasting op de grond dat de intentie bestaat een fiscale eenheid te vormen. In dat geval zal het aftrekrecht van de houdstervennootschap moeten worden ontleend aan de economische activiteit van een ander belastingsubject, namelijk de toekomstige fiscale eenheid.2 Het is niet uitgesloten dat dit kan. Dat het ontlenen van aftrekrecht aan de economische activiteit van een ander subject in uitzonderingsgevallen mogelijk is, blijkt immers uit de zaken Faxworld en Polski Trawertyn.3 Beide zaken handelen over aftrek van voorbelasting als oprichters van een nog op te richten vennootschap kosten maken voor de (toekomstige) economische activiteit van die vennootschap. In beide gevallen ontbreekt bij de oprichters gebruik voor belaste handelingen, vanwege respectievelijk de toepassing van de Duitse equivalent van artikel 37d Wet OB 1968 en het Poolse recht dat een inbreng in natura als een vrijgestelde prestatie aanmerkt. Desondanks moet naar het oordeel van het Hof van Justitie aan de oprichters dan wel aan de toekomstige vennootschap recht op aftrek van voorbelasting worden toegestaan. Anders is de fiscale neutraliteit niet gewaarborgd. Een argument voor analoge toepassing van genoemde arresten is dat economisch bezien weinig verschil bestaat met de hiervoor beschreven juridische fusie. Aan de andere kant heeft het Hof van Justitie in het arrest in de zaak Malburg duidelijk gemaakt dat zijn oordelen in de zaken Faxworld en Polski Trawertyn uitzonderingen betreffen.4

In het Verenigd Koninkrijk is een vergelijkbare situatie in de jurisprudentie aan de orde gekomen. In de zaak BAA Limited is aftrek van voorbelasting op de kosten voor het verkrijgen van aandelen geweigerd, omdat niet kon worden aangetoond dat de houdstermaatschappij ten tijde van het maken van de kosten de intentie had onder bezwarende titel te presteren of van de fiscale eenheid deel uit te maken.5 In de literatuur is geopperd dat de uitkomst anders had kunnen zijn als vooraf duidelijk de intentie om tot de fiscale eenheid te gaan behoren was vastgelegd.6