7.1 Rechtshistorisch hoofdstuk: het Romeinse recht

De leerstellige of dogmatische methode heeft een grondslag in het (gerecipieerde) Romeinse recht. Nu heeft “het” Romeinse recht als zodanig nooit als één geheel bestaan. In de jaren waarin keizer Justinianus (527-565) zijn omvangrijke codificatie tot stand bracht, had het Romeinse recht al een ontwikkeling van meer dan duizend jaren doorgemaakt.1 Met het Romeinse recht wordt in dit boek, tenzij anders vermeld, bedoeld de verzameling teksten uit het Corpus Iuris Civilis (met name de Instituten, de Digesten en de Codex Justinianus), die op last van keizer Justinianus zijn gepubliceerd.2 De keuze voor een leerstellige rechtsvergelijking op historische grondslag brengt mee dat het Romeinse recht in beginsel dus niet wordt bestudeerd “zoals het toen gegolden heeft”. De rechtshistorische bestudering staat ten dienste van de centrale vraag en wordt in dat kader gebruikt. Daarom is gekozen voor een eclectische behandeling van de teksten, op dezelfde wijze die Duitse wetenschappers van het Romeinse recht hebben toegepast in de tweede helft van de 19^e eeuw, de zogenoemde Pandektisten. Zij hadden minder oog voor de context uit de tijd van het ontstaan van de tekst, maar stelden het te onderzoeken object in het heden centraal en zochten daarbij de teksten die konden bijdragen aan een beter begrip van de onderzochte vragen. Deze methode leent zich goed voor een dogmatische studie als deze, waarin het continuïteitsvraagstuk in het wettelijke systeem wordt onderzocht.

In het Romeinse recht was continuïteit van zakelijke rechten sterk verankerd. Het was flexibeler dan het Nederlandse recht indien sprake was van vereniging en afscheiding van zaken. Waar het Nederlandse recht met de natrekkingsregel uitblinkt door zijn eenvoud, was het Romeinse recht subtieler. Deze subtiliteit komt doordat, modern gezegd, verschillende eigendomsrechten op één zaak mogelijk waren. Het Romeinse recht kende “slapende” eigendomsacties, iets wat aan het Nederlandse recht vreemd is. Deze eigendomsacties en de daarbij horende rechten sliepen zolang een zaak door verbinding bestanddeel was geworden van een andere zaak. Ze konden echter in bepaalde gevallen ontwaken op het ogenblik dat dit bestanddeel werd afgescheiden. Na de afscheiding herstelde de zakenrechtelijke situatie zich zoals die was vóór de vereniging (zie Hoofdstuk 1 van dit proefschrift).

Het Romeinse recht kende een speciale actie waarmee afscheiding van een bestanddeel kon worden gevorderd, de actio ad exhibendum. Door die actie kon de eiser bewerkstelligen dat zakelijke rechten formeel gecontinueerd werden. Zij was onderdeel van andere acties, met name van de revindicatie en was in het leven geroepen om de zaak waarover werd geprocedeerd in het proces “voor te geleiden”, producere. In het Nederlands wordt zij daarom wel de actie tot productie genoemd. Haar wortels blijken terug te gaan naar de alleroudste periode van het Romeinse recht, toen men procedeerde door middel van wettelijke acties. De actie heeft dus een ontwikkeling doorgemaakt van meer dan duizend jaar. In de Digesten was een afzonderlijke titel voor haar ingeruimd. De nadruk tijdens de bespreking van de actie zal liggen op haar afscheidingsfunctie, het hoofdthema van dit onderzoek. In welke gevallen was de actie in te stellen? Wie kon deze actie instellen? Wat waren de rechtsgevolgen van de afgedwongen afscheiding voor de beperkte rechten?

De keuze voor een leerstellige rechtsvergelijking op historische grondslag liet slechts ruimte toe voor de behandeling van één ander rechtsstelsel. Verschillende rechtsstelsels kwamen daarvoor in aanmerking, zoals het Franse en Belgische recht. Laatstgenoemde stelsels komen wel zijdelings ter sprake in dit onderzoek, maar voor een uitvoerige behandeling is de keuze gevallen op het Duitse recht, om de hiernavolgende redenen.