3.5 Geen saneringsinstrument maar verhaalsinstrument

Uit het voorgaande volgt dat een zelfstandig dwangakkoord, in de door mij voorgestane vorm, niets anders is dan een (collectief) verhaalsinstrument van de crediteuren. Het moet niet worden gezien of ingericht als een instrument dat ten dienste staat van de schuldenaar om de financiers op afstand te kunnen houden en de onderneming tegen de wens van de crediteuren voort te kunnen zetten.1 Het dwangakkoord heeft niet als zelfstandig doel om de vennootschap te rehabiliteren, de continuïteit van de onderneming te waarborgen, of werkgelegenheid te behouden,2 al kan en zal het vaak wel dat effect hebben. Een akkoordregeling is mijns inziens primair een verhaalsinstrument dat de belangen van de (meerderheid van de) crediteuren dient. Het heeft louter tot doel de crediteuren een alternatieve wijze van verhaalsuitoefening te bieden en hen in staat te stellen hun vorderingen collectief geldend te maken op de wijze die het beste resultaat oplevert voor de crediteuren als groep. Het verhelpt het hold-out probleem en beschermt daarmee de crediteuren als groep tegen dissidente partijen die een herstructurering dreigen te frustreren die de meerderheid van de crediteuren in haar belang acht.

Indien de crediteuren als groep ermee gediend zijn de onderneming (gecontroleerd) piecemeal buiten faillissement te liquideren, moet het dwangakkoord hen in staat stellen de onderneming gecontroleerd buiten faillissement piecemeal te liquideren (liquidatie-akkoord). Kan de onderneming het best going concern aan een derde tegen betaling in contanten worden verkocht (ook een vorm van liquidatie), dan moet het dwangakkoord hen in staat stellen de onderneming going concern buiten faillissement aan een derde tegen betaling in contanten te verkopen. Zijn de crediteuren er als groep het meest bij gebaat de onderneming niet aan een derde te verkopen maar de onderneming zelf over te nemen (herstructurering), dan moet het dwangakkoord hen in staat stellen die oplossing buiten faillissement te bereiken.

De continuïteit van de onderneming is geen doel op zich maar hooguit een gevolg van het feit dat het instrument de crediteuren in staat stelt de continuïteit van de onderneming te waarborgen daar waar dat in hun belang is.

Er bestaat geen principieel verschil tussen een herstructureringsprocedure en een liquidatieprocedure. Een herstructurering is, zoals hiervoor in paragraaf 2.5 al opgemerkt, niets anders dan een “vereffening” waarbij de onderneming niet wordt verkocht aan een derde maar aan de aanspraakgerechtigde crediteuren zelf. Jackson formuleert het aldus:

Ook Jackson en Baird beschouwen een reorganisatieprocedure in essentie als een “collective debt-collection device” (een verhaalsinstrument).4 Zij werken de creditors’ bargain theorie in meer detail uit voor een klassieke liquidatie met een verkoop aan een derde, maar zij maken geen principieel onderscheid tussen een liquidatie- en een reorganisatieprocedure en de analyse en gevolgtrekkingen van de creditors’ bargain theorie zijn voor beide type procedures in hoofdzaak dezelfde.

De conceptuele notie dat een reorganisatieprocedure principieel in niets verschilt van een liquidatieprocedure (behalve dat de onderneming aan de crediteuren zelf wordt verkocht in plaats van aan een derde) is voor een goed begrip van een reorganisatieprocedure van belang. Deze constatering vormt een leidraad bij het beantwoorden van een veelheid aan verschillende vragen, zoals de vraag naar de aard en het doel van een reorganisatieprocedure, de criteria voor de inzetbaarheid ervan, de vraag of deze alleen binnen of ook buiten insolventie is toe te passen, de vraag of instemming van de schuldenaar voor de toepassing van de procedure is vereist, en de vraag naar de gevolgen die eruit voortvloeien en hoe deze te duiden.

De omschrijving van een akkoordprocedure als “saneringsinstrument” is naar mijn mening een ongelukkige. De term “sanering” suggereert dat er ten gunste van de schuldenaar of onderneming schulden worden kwijtgescholden of verlicht. Dit is niet het geval, althans behoort niet het geval te zijn. Een daadwerkelijke schuldkwijtschelding of schuldverlichting doet zich niet voor. Bij een schuldenaar-vennootschap zou dat de aandeelhouder een onverdiend voordeel opleveren. De schuldeisers maken hun rechten in het kader van de procedure volledig in ongesaneerde vorm geldend. De “sanering” is louter het gevolg van het feit dat schuldeisers, na volledige uitputting van hun rechten, deels onvoldaan blijven en geen verder verhaal aantreffen omdat er eenvoudigweg niet meer waarde beschikbaar is.

De opvatting dat een zelfstandig dwangakkoord niet tot doel zou moeten hebben de continuïteit van de onderneming te waarborgen, maar slechts zou moeten beogen schuldeisers een alternatieve wijze van verhaalsuitoefening te bieden, leidt tot de vaststelling dat het Voorontwerp een ongelukkige naam heeft gekregen: “Wet Continuïteit Ondernemingen.” Dit suggereert immers dat dat het waarborgen van de continuïteit van de onderneming het voornaamste doel van de regeling is. Een neutralere benaming, zoals “Wet tot invoering van een zelfstandig dwangakkoord”, of iets dergelijks, zou de voorkeur verdienen.