24 Algemeen geldende beperkingen?

Er zijn argumenten tegen een dergelijke algemeen geldende beperking ter bescherming van de niet verzekerde crediteuren. Een rechtssubject dient in beginsel over al zijn huidige en toekomstige vermogensbestanddelen te kunnen beschikken, hetzij door deze te vervreemden, hetzij door deze met zekerheidsrechten te bezwaren. Het valt niet goed in te zien dat aan een rechtssubject dat de vrijheid heeft om over zijn goederen te beschikken door deze te vervreemden, het recht om daarover te beschikken door deze in zekerheid te geven zou moeten worden ontzegd.

Van den Heuvel stelt dat deze vergelijking mank gaat omdat een vervreemding door een debiteur geen wijzigingen in de verhouding tussen zijn schuldeisers tot gevolg heeft en de vestiging van een zekerheidsrecht wel. Zij betoogt dat de verlening van een zekerheidsrecht om die reden een nadere rechtvaardiging behoeft.1 Van den Heuvels stelling dat vestiging van een zekerheidsrecht een wijziging in de verhouding tussen schuldeisers aanbrengt is juist, maar doet niets af aan de notie dat een autonoom rechtssubject buiten een (dreigende) concursus creditorum de vrijheid heeft om over zijn eigendom te beschikken zoals het hem goeddunkt, door zijn eigendom over te dragen of deze met een beperkt (zekerheids)recht te bezwaren. Afwijzing van die notie zet de bijl aan de wortels van onze liberale, op vrije concurrentie gebaseerde markteconomie.2 Een wijziging in de verhouding tussen crediteuren, door verlening van een zekerheidsrecht, is naar mijn opvatting eerst ongerechtvaardigd vanaf het moment waarop sprake is van (een concrete verwachting van) een concursus creditorum.

Ongerechtvaardigde benadeling van crediteuren, doordat in het zicht van een concursus de verhouding tussen de crediteuren wordt gewijzigd, kan worden tegengegaan casu quo ongedaan worden gemaakt, bijvoorbeeld met behulp van de actie uit onrechtmatige daad of een beroep op de (faillissements)pauliana. Als met behulp van deze correctiemechanismen ongerechtvaardigde benadeling onvoldoende kan worden tegengegaan, ligt het meer voor de hand de werking hiervan te verbeteren dan de mogelijkheid tot het vestigen van zekerheidsrechten te beperken.3 Een algemeen geldende beperking van de beschikkingsbevoegdheid van een rechthebbende omdat hij door te beschikken mogelijk derden op ongerechtvaardigde wijze zou kunnen benadelen, is daarvoor onvoldoende rechtvaardiging.