8.5.2 Voorwaarden en tegenprestatie

355. Art. 3:38 BW bepaalt dat tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit, een rechtshandeling kan worden verricht onder tijdsbepaling of voorwaarde. Indien degene die toestemming verleent een voorwaarde wil stellen aan het verlenen van de toestemming, dan staan hem verschillende mogelijkheden ter beschikking. Bloembergen onderscheidt: 1. de persoon die toestemming geeft en de geadresseerde sluiten een overeenkomst waarbij de een zich verbindt tot het geven van toestemming en de ander tot vervulling van de voorwaarde, ofwel waarbij de een zich verbindt tot het geven van toestemming als de voorwaarde vervuld wordt; 2. aan het geven van de toestemming wordt als last vervulling van de voorwaarde vastgeknoopt; of 3. de vervulling wordt als voorwaarde verbonden aan de toestemming zelf.1

Waar de derde optie gebruikt kan worden bij eenzijdig verleende toestemming, zijn optie 1. en 2. voorbeelden van toestemmingsovereenkomsten. Afhankelijk van welke voorwaarden gesteld zijn aan het verlenen van toestemming, ontstaat een ander soort overeenkomst. Als A van B toestemming krijgt om B’s auto gratis te gebruiken, komt een overeenkomst van bruikleen tot stand. Als B echter een tegenprestatie vraagt voor gebruik van zijn auto, is verdedigbaar dat sprake is van een huurovereenkomst.

356. Uit de ‘tenzij’-clausule van art. 3:38 BW vloeit voort dat de wet of de aard van de rechtshandeling zich ertegen kunnen verzetten, dat een rechtshandeling onder voorwaarde wordt verricht. Of het geoorloofd is een voorwaarde te stellen voor het verlenen van toestemming, hangt af van de context waarin de toestemming wordt verleend. Denkbaar is, dat het in strijd zal zijn met de aard van de rechtshandeling om als patiënt als voorwaarde aan de toestemming te verbinden dat er bij een suboptimaal resultaat van de operatie een grote som schadevergoeding uitgekeerd zal worden. Anderzijds zal een vergoeding voor een pandhouder als voorwaarde voor toestemming tot inning vaak geoorloofd zijn, bij wijze van risicoafdekking.

In deze afweging is ook de aard van de rechtsverhouding van betekenis. In het familierecht zal het stellen van een voorwaarde die betaling van een geldsom inhoudt minder snel aanvaardbaar zijn dan in het vermogensrecht.

Ongeclausuleerd gegeven toestemming kan in sommige gevallen slechts voorwaardelijk werken. De Hoge Raad heeft bepaald dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming ex art. 1:204 lid 3 BW bij de rechtbank is ingediend, toestemming van de moeder aan een ander om het kind te erkennen slechts werking heeft onder de opschortende voorwaarde dat de gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd.2