III.9.3.1 Toelaten van niet-ondernemers in de fiscale eenheid

In paragraaf 8.2.1 is geconstateerd dat het niet als ondernemer aanmerken van bepaalde aandeelhouders, waaronder (tussen)houdstermaatschappijen in concerns, een knelpunt vormt.1 Dit knelpunt valt deels op te lossen door de fiscale eenheid van artikel 7, lid 4, Wet OB 1968 niet langer te beperken tot ondernemers, zoals nu het geval is. Daardoor kunnen meer aandeelhouders die niet-ondernemer zijn, onderdeel van een ondernemer worden (de fiscale eenheid) en in die context toch recht op aftrek van voorbelasting genieten. Dit draagt bij aan het bereiken van een belangrijk doel van de fiscale eenheid: het fiscaal als één behandelen van hetgeen economisch gezien één is.2 Een kanttekening is dat de beperkte territoriale werkingssfeer op grond van artikel 11 Btw-richtlijn gehandhaafd moet blijven. Deze oplossing zal daarom niet steeds effectief zijn bij grensoverschrijdend georganiseerde concerns.

Mogelijke strijd met het Unierecht is een aanvullend argument om de beperking tot ondernemers in artikel 7, lid 4, Wet OB 1968 te schrappen (zie par. 4.5.4.1 en par. 4.10.8). Bij het schrappen van de eis dat onderdelen van een fiscale eenheid ondernemer zijn, rijst wel de vraag hoe in relatie tot een nietondernemer de nauwe verwevenheid in economisch opzicht eruit moet zien.3 De Hoge Raad legt de verwevenheid in economisch opzicht thans uit in de zin dat de activiteiten van de onderdelen van de fiscale eenheid in hoofdzaak moeten strekken tot verwezenlijking van eenzelfde economisch doel.4 Dit kan in het bijzonder de bediening van een gemeenschappelijke klantenkring zijn en het in hoofdzaak presteren aan andere onderdelen van de fiscale eenheid. Uit het arrest inBNB 2014/7 volgt dat (ook) ‘onderling niet verwaarloosbare economische betrekkingen’ volstaan.5 Naar mijn mening ligt een weerlegbaar vermoeden van het bestaan van dergelijke betrekkingen voor de hand als tussen vennootschappen sprake is van (nagenoeg) 100%-aandeelhouderschapsrelaties, onmiddellijk of middellijk. Dezelfde benadering is in het mededingingsrecht te vinden betreffende de vraag of een vennootschap tot een economische eenheid behoort.6 Dit betekent een wat soepeler benadering dan in het arrest van de Hoge Raad in BNB 2015/215 kan worden gelezen (zie daarover par. 4.5.4.1). 7