3.6 Conclusie

Op basis van hetgeen in dit hoofdstuk besproken is, kan worden geconcludeerd dat een combinatie van een rechtsvorm met beperkte aansprakelijkheid, het gebruik van algemene voorwaarden1 en een aansprakelijkheidsverzekering de meeste bescherming biedt tegen (beroeps)aansprakelijkheid. Zoals (ook) naar voren komt in dit hoofdstuk, is het risico op aansprakelijkheid voor beroepsbeoefenaren aanzienlijk. De optimale rechtsvorm dient (naar huidig recht) wat betreft de aansprakelijkheid, mijns inziens, daarom ten minste over rechtspersoonlijkheid te beschikken. Op die manier wordt in ieder geval de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren voor fouten van hun compagnons beperkt omdat niet, zoals bij de maatschap het geval is, de vennoten gezamenlijk, maar (in beginsel) de rechtspersoon aansprakelijk is voor een eventuele tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst (van opdracht) of voor een onrechtmatige daad.2 Zowel de kapitaalvennootschappen als de coöperatie zijn daarmee geschikte rechtsvormen. De coöperatie heeft echter ten opzichte van de kapitaalvennootschappen als voordeel dat leden hun aansprakelijkheid voor tekorten bij ontbinding geheel kunnen uitsluiten. Ook de aansprakelijkheid van aandeelhouders van een NV en BV is beperkt, maar zij lopen in tegenstelling tot leden van de coöperatie nog wel enig financieel risico; namelijk hun aandeel in het kapitaal van de vennootschap. Bij een vergelijking tussen de kapitaalvennootschappen komt de BV net iets beter uit de verf omdat voor deze rechtsvorm geen minimumkapitaalvereiste geldt en het financieel risico daarmee beperkt kan blijven tot € 0,01 (de minimale waarde van een aandeel in een BV) terwijl voor de NV geldt dat er een minimumkapitaal van € 45.000 is vereist is.

De uitzonderingen op de beperkte aansprakelijkheid die het gebruik van een rechtspersoon met zich meebrengt zijn de (verschillende hiervoor besproken vormen van) bestuurdersaansprakelijkheid (jegens de vennootschap en derden) en de aansprakelijkheid van aandeelhouders3 voor ongeoorloofde uitkeringen. Daarnaast is een beroepsbeoefenaar persoonlijk aansprakelijk voor (eigen) beroepsfouten op grond van onrechtmatige daad alsmede voor de tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst van opdracht verleend met het oog op zijn persoon (artikel 7:404 BW).

Wat betreft de bestuurdersaansprakelijkheid geldt dat het mogelijk is om het risico hierop uit te sluiten door niet als bestuurder van de vennootschap op te treden maar het bestuur aan een derde (niet beroepsbeoefenaar) over te laten. Wanneer vennoten toch zelf de bestuurstaak op zich (willen) nemen, is het risico op aansprakelijkheid ook beheersbaar. Allereerst omdat deze aansprakelijkheid slechts in specifieke gevallen een rol speelt en daarnaast de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid helder en strikt geformuleerd zijn. Ook hebben beroepsbeoefenaren-bestuurders uiteraard invloed op hun eigen gedrag en als zij als bestuurder handelen in het belang van de vennootschap op basis van adequate informatie en na zorgvuldige overweging, hoeven zij zich in beginsel geen zorgen te maken over deze (vorm van) aansprakelijkheid. Beroepsbeoefenaren-bestuurders kunnen er bovendien voor kiezen om de schade die voortvloeit uit eventuele bestuurdersaansprakelijkheid te verzekeren door middel van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering.

Ook voor de aandeelhoudersaansprakelijkheid geldt, vanwege dezelfde redenen als voor beroepsbeoefenaren-bestuurders, dat het risico hierop te overzien is.

Heel anders ligt dit voor de persoonlijke aansprakelijkheid die voortvloeit uit een overeenkomst van opdracht verleend met het oog op de persoon van de beroepsbeoefenaar en de (rechtstreekse) persoonlijke aansprakelijkheid voor beroepsfouten die zijn aan te merken als een onrechtmatige daad.

Voor de laatstgenoemde aansprakelijkheidsgrond geldt dat deze in geen geval en op geen enkele manier (ook niet door het gebruik van een rechtsvorm) te beperken c.q. uit te sluiten is. Dit terwijl het risico op deze vorm van aansprakelijkheid,4 zo blijkt ook uit de praktijk, bij beroepsuitoefening aanzienlijk is. Voor deze vorm van aansprakelijkheid kan echter ‘slechts’ de schade die eruit voortvloeit beperkt worden door middel van het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Aan deze verzekering kleeft echter een aantal haken en ogen zoals het eigen risico dat geldt (voor de beroepsbeoefenaren) waardoor de schade in de praktijk niet in alle gevallen gedekt zal zijn. De enige optie die dan nog (voor beroepsbeoefenaren) openstaat, is een (in de praktijk zeer sporadisch toegewezen) beroep op het rechterlijke matigingsrecht van artikel 6:109 BW.

De persoonlijke aansprakelijkheid die voortvloeit uit een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst van opdracht verleend met het oog op de persoon van de beroepsbeoefenaar, is slechts tegenover een zakelijke wederpartij te beperken door middel van het gebruik van algemene voorwaarden. Het gebruik van een (praktijk) vennootschap biedt, vanwege de vereenzelviging, in geen geval soelaas5 en het is onzeker of een exoneratiebeding in alle gevallen bescherming biedt tegenover particulieren. Voor de aansprakelijkheid jegens particulieren op deze grond kan de beroepsbeoefenaar dus ook slechts de schade die uit de aansprakelijkheid voortvloeit beperken door middel van een verzekering.

Kortom, zoals gezegd biedt een combinatie van een (van de) rechtsvorm(en) met beperkte aansprakelijkheid, contractuele exoneratie en een bestuurders- en/of beroepsaansprakelijkheidsverzekering beroepsbeoefenaren de meeste bescherming. Vanwege de flexibiliteit die de rechtsvorm biedt met betrekking tot de aansprakelijkheidsbeperking van leden, geniet de coöperatie een (zeer) lichte voorkeur. Als er echter (zeer) weinig vermogen wordt ingebracht in het samenwerkingsverband lijkt de BV net zo geschikt.

Als beroepsbeoefenaren omwille van fiscale of organisatorische redenen toch kiezen voor de maatschap als rechtsvorm voor hun samenwerking, geldt dat zij door middel van verschillende aanvullende constructies (het gebruik van een praktijkvennootschap maar ook contractuele exoneratie en verzekering) hun aansprakelijkheid ook voor een (groot) deel kunnen beperken. Bij deze rechtsvorm zullen de maten echter, in tegenstelling tot de kapitaalvennootschappen en de coöperatie, in beginsel (al dan niet via de ‘achterdeur’) wel aansprakelijk zijn voor fouten van hun ‘compagnons’. Passend bij het (persoonlijke) karakter van de maatschap geldt in dit geval dan ook het adagium: kies uw maten secuur!