2.4.6 Bekrachtiging

51. De rechtsfiguur bekrachtiging ziet enerzijds op het toekennen van geldigheid aan nietige rechtshandelingen en anderzijds op het verschaffen van rechtsgevolg aan onbevoegde vertegenwoordiging.

Art. 3:58 BW ziet op bekrachtiging van rechtshandelingen die nietig zijn omdat ten tijde van het verrichten ervan niet alle wettelijke vereisten waren vervuld. Als het ontbrekende vereiste na verrichting van de rechtshandeling alsnog wordt vervuld en alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen, de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt, dan is de rechtshandeling bekrachtigd.

Wanneer iemand onbevoegd als gevolmachtigde in naam van een ander handelt, is de achterman daaraan niet gebonden. Door bekrachtiging krijgt ingevolge art. 3:69 BW de rechtshandeling hetzelfde gevolg als wanneer zij krachtens (toereikende) volmacht was verricht. Hijma kwalificeert art. 3:69 BW als een lex specialis van de algemene bekrachtigingsbepaling van art. 3:58 BW.1

Een besluit van een orgaan van een vennootschap dat nietig is omdat het is genomen zonder de (wettelijk of statutair) vereiste handeling van of mededeling aan een ander orgaan, kan krachtens art. 2:14 lid 2 BW door dat andere orgaan worden bekrachtigd. Art. 2:93/203 BW bepaalt dat rechtshandelingen die zijn verricht namens een op te richten vennootschap, de vennootschap slechts binden als zij na de oprichting de rechtshandelingen heeft bekrachtigd.2

52. Een rechtshandeling kan worden bekrachtigd door een eenzijdige rechtshandeling. Dit wordt voor de bekrachtiging van art. 3:58 BW in de literatuur algemeen aangenomen.3 Denkbaar is echter ook dat op verzoek wordt bekrachtigd. Vergelijkbaar met art. 3:55 lid 2 BW inzake bevestiging geven art. 2:14 lid 3 BW en art. 3:69 lid 4 BW de mogelijkheid om een termijn te stellen aan degene die de rechtshandeling kan bekrachtigen.

Latere geldigheid van een in eerste instantie nietige rechtshandeling kan ook het gevolg zijn van convalescentie. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als een beschikkingsonbevoegde een goed vervreemdt, waarna hij alsnog rechthebbende op dat goed wordt.4 De overdracht verkrijgt dan achteraf rechtsgevolg.

Ten slotte wordt, zoals ik hiervoor in nr. 12 aanhaalde, een rechtshandeling bekrachtigd op de voet van art. 3:58 BW als de belanghebbenden zich niet op de nietigheid beroepen en zich niet gedragen op een wijze die onverenigbaar is met de geldigheid van de rechtshandeling.5 Een dergelijk nalaten kan mijns inziens niet als rechtshandeling worden gekwalificeerd.

53. Als bekrachtiging een rechtshandeling is, komt zij tot stand volgens de regels van titel 3.2.6 In beginsel is bekrachtiging vormvrij.7Art. 3:69 lid 2 BW en schrijft echter voor dat als voor het verlenen van de volmacht een bepaalde vorm was vereist, ditzelfde vereiste ook geldt voor de bekrachtiging. In vergelijkbare zin bepaalt art. 2:14 lid 2 BW dat het bekrachtigingsbesluit aan dezelfde vormvereisten moet voldoen als de ontbrekende handeling.

Bekrachtiging is een gerichte eenzijdige rechtshandeling.8 Tot wie zij moet zijn gericht, hangt ervan af om wat voor type bekrachtiging het gaat en wat voor soort rechtshandeling wordt bekrachtigd. Als een overdracht van een aan een ander toebehorende zaak wordt bekrachtigd in de zin van art. 3:58 BW, moet de bekrachtigingsverklaring worden gericht tot ofwel de verkrijger ofwel de vervreemder.9 De bekrachtigingsverklaring aangaande onbevoegde vertegenwoordiging moet worden gericht tot de wederpartij. Een verklaring gericht tot de pseudo-vertegenwoordiger volstaat niet, nu de bekrachtiging een rechtsbetrekking tot stand brengt tussen de principaal en de wederpartij en de rol van de vertegenwoordiger is uitgespeeld.10

Over uitleg van de bekrachtigingsverklaring van art. 3:69 BW schrijft Kortmann, verwijzend naar de norm van art. 3:35 BW, dat de vertegenwoordigde is gebonden als de wederpartij zijn verklaring of gedraging heeft opgevat of redelijkerwijs kon opvatten als bekrachtiging, ook indien de vertegenwoordigde aannemelijk kan maken dat hij niet bedoeld heeft te bekrachtigen. In het Kribbenbijter-arrest11 oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam handelt, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Deze formulering lijkt sterk op de formulering in het vier jaar later gewezen Haviltex-arrest. Voor toepassing van de Kribbenbijter-norm op de bekrachtigingsverklaring van art. 3:69 BW pleit, dat uitleg van die verklaring bepaalt of de principaal partij wordt bij de rechtshandeling. Net als in het Kribbenbijter-arrest en in het arrest Bunde/Erckens12 gaat het om een uitlegnorm om te bepalen wie partij bij een overeenkomst wordt.

Nu door de toepassing van art. 3:35 BW en de Haviltex-maatstaf de principaal kan worden gebonden aan de schijn van bekrachtiging, rijst de vraag hoe art. 3:69 BW zich verhoudt tot de toerekening van de schijn van volmacht op grond van art. 3:61 lid 2 BW. De wederpartij die stelt dat de principaal ondanks het ontbreken van een toereikende volmacht is gebonden aan de rechtshandeling, kan zich op beide artikelen beroepen. Strikt genomen speelt het wekken van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voorafgaand aan het verrichten van de rechtshandeling en (het wekken van de schijn van) bekrachtiging achteraf. Een ander verschil tussen beide normen is dat bij de toets aan art. 3:61 lid 2 BW de wederpartij moet hebben aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend,13 terwijl voor de vraag of is bekrachtigd, het niet uitmaakt of de wederpartij wist van de ontoereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid. De Hoge Raad overwoog echter in het arrest Kuijpers/Wijnveen14 dat in veel gevallen geen scherp onderscheid kan worden gemaakt tussen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en schijn van bekrachtiging. Dezelfde omstandigheden kunnen bij beide kwesties in de afweging worden betrokken.15 Welke weging wordt toegekend aan die omstandigheden, verschilt wel. Sinds het arrest ING/Bera16 staat buiten kijf dat voor toerekening van de schijn van volmacht niet alleen het toedoen van de principaal van belang is, maar dat toerekening ook plaats kan vinden op grond van factoren die voor zijn risico komen. Toerekening van de schijn van bekrachtiging op grond van risicofactoren is niet mogelijk, nu bekrachtiging een rechtshandeling is.17

54. Bekrachtiging heeft als rechtsgevolg dat een nietige rechtshandeling (bij bekrachtiging in de zin van art. 3:58 BW en art. 2:14 lid 2 BW) of onbevoegde vertegenwoordiging (bij bekrachtiging in de zin van art. 3:69 BW) geldig wordt. Bekrachtiging heeft terugwerkende kracht.18 Door bekrachtiging in de zin van art. 3:69 BW worden principaal en wederpartij gebonden aan de rechtshandeling die door onbevoegde vertegenwoordiging tot stand was gekomen. De verbintenissen die zij vervolgens moeten nakomen, vloeien mijns inziens echter niet voort uit de bekrachtiging zelf, maar uit de oorspronkelijke rechtshandeling. De bekrachtiging fungeert als een achteraf gegeven toestemming. De rechtshandeling wordt erdoor goedgekeurd.

Bekrachtiging kan goederenrechtelijk rechtsgevolg hebben, zoals in het geval dat de overdracht door een beschikkingsonbevoegde door de eigenaar ingevolge art. 3:58 BW bekrachtigd wordt. De eigendom op het goed gaat met terugwerkende kracht over.19

Een eenmaal uitgebrachte bekrachtigingsverklaring is onherroepelijk.20 Gezien de goederenrechtelijke gevolgen, zou het herroepen van de bekrachtiging in strijd zijn met de rechtszekerheid. Daarentegen acht Potjewijd voorwaardelijke bekrachtiging niet in strijd met de rechtszekerheid.21

Kortmann acht de redelijkheid en billijkheid van toepassing op de bekrachtiging: de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de wederpartij zich op de rechtshandeling beroept.22

Onduidelijk is, of een bekrachtigingsverklaring die is aangegaan onder invloed van dwaling vernietigbaar is.