IV.9 Samenvatting

Het instrumentele kader dient mijns inziens uit twee overkoepelende maatstaven te bestaan, namelijk effectiviteit en efficiëntie. De methode moet zijn doel bereiken en, gezien de geringe opsporingscapaciteit en het -budget, is het van belang inzicht te hebben in de kosten die noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Om deze kosten-batenanalyse te maken, worden de volgende ijkpunten binnen de maatstaf efficiëntie gebruikt: (1) input; (2) throughput; (3) output; (4) outcome (en eventueel; (5) impact).

De beoordeling dient echter te beginnen met een analyse van de effectiviteit. Als een methode namelijk ineffectief is, is het zinloos een kosten-batenanalyse te maken. De effectiviteit van een opsporingsmethode hangt af van de mate waarin de resultaten van de methode bijdragen aan het beoogde doel. De berekening van de effectiviteit van een opsporingsmethode begint bij het resultaat (output) van de methode. De effectiviteit hangt af van de vraag of en in welke mate de resultaten bijdragen aan het bereiken van het beoogde doel van de methode. Als het resultaat van de methode een bijdrage levert aan het doel, dan is de methode (in bepaalde mate) effectief. Dit wordt de outcome van de bevoegdheid genoemd.

Om het effect van een opsporingsmethode te beoordelen, moet ten eerste worden vastgesteld met welk doel hij wordt ingezet. Dit is het eerste ijkpunt binnen de maatstaf effectiviteit. Om uiteindelijk te kunnen analyseren of het beoogde doel van de methode ook daadwerkelijk wordt bereikt, is het voor de inzet van de opsporingsmethode noodzakelijk dat duidelijk is wat het precieze doel is. In het algemeen zal een opsporingsmethode worden ingezet zodat de resultaten daarvan bijdragen aan de waarheidsvinding. Daarbinnen zijn echter nog vele opties mogelijk. De methode kan bewijs opleveren voor de betrokkenheid bij een strafbaar feit. Ook kan een opsporingsmethode worden ingezet om startinformatie te verkrijgen zodat met deze informatie het vervolg van het opsporingsonderzoek kan worden gestuurd naar een specifieke verdachte uit een poule van personen of dat de informatie achterliggende structuren en organisaties bloot legt.

Dat het doel bekend moet zijn voor de beoordeling van de effectiviteit bepaalt echter in geen enkele mate de effectiviteit, het is een noodzakelijk om voorafgaande het doel te bepalen maar het is een onvoldoende voorwaarde voor de berekening van de effectiviteit. De effectiviteit hangt af van de volgende drie ijkpunten. Ten eerste moet de methode meten wat hij behoort te meten, id est de methode moet valide zijn. Ten tweede dient de methode consistente resultaten op te leveren. Of een methode consistentie resultaten oplevert en dus betrouwbaar is, hangt af van de vraag of de resultaten door toevallige, incidentele factoren worden beïnvloed. Ten derde is niet alleen de validiteit van de methode van invloed op de betrouwbaarheid van het verkregen product. Ook de kwaliteit, de deskundigheid van de onderzoeker speelt een rol van betekenis.

Een zeer effectief middel dat altijd zijn doel volledig bereikt maar daarbij het complete budget van een organisatie verbruikt, is voor de praktijk een ongeschikt middel. Naast de effectiviteit van een methode moet, omdat de opsporingscapaciteit altijd beperkter is dan het aantal strafbare feiten, aandacht aan de efficiëntie van de methode worden besteed. De efficiëntie van een opsporingsmethode hangt af van de hoeveelheid middelen (input), taken, processen en activiteiten (throughput) die noodzakelijk zijn om de resultaten van de methode (output) te verkrijgen Als de kosten van de inzet van een methode en het effect van de methode bekend zijn, kan een overzicht over op welke wijze een methode bijdraagt aan de waarheidsvinding en tegen welke kosten worden gecreëerd.

In dit onderzoek zijn vanuit rechtsbeschermend perspectief aan de hand van drie mensenrechten voorwaarden opgesteld waaraan de inzet van opsporingsmethoden ten minste moet voldoen. Daarbij zijn de volgende mensenrechten nader uitgewerkt: (1) het recht op respect voor de menselijke waardigheid; (2) het recht op respect voor het privéleven en; (3) het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht. Hieronder leg ik de focus op de verschillen en overeenkomsten tussen deze mensenrechten zodat zij samen tot één kader worden gevormd waarin twee rechtsbeschermende maatstaven naar voren komen: (1) een verbod op ongeoorloofde dwang mede; (2) ter bevordering en bescherming van autonome keuzes.

De drie door mij behandelde mensenrechten verbieden allen enige aard en mate van dwang bij de inzet van opsporingsmethoden. Ondanks deze overeenkomst zijn er duidelijke verschillen waarneembaar in welke aard en mate van dwang respectievelijk onder het recht op respect voor menselijke waardigheid, het recht op respect voor privacy en het nemo-teneturbeginsel zijn verboden. Hier wordt de maatstaf ‘ongeoorloofde dwang’ kort uitgewerkt aan de hand van zes ijkpunten. Dit zijn (1) het verbod op vernederende behandelingen; (2) het verbod op ongelijke behandelingen; (3) ongerechtvaardigde inbreuken op de afgeschermde privézone; (4) integriteitsrisico; (5) straffen bij niet-meewerken en; (6) contents of the mind.

Als uitwerking van ongeoorloofde vorm van dwang is, op basis van Margalits Fatsoenlijke samenleving en de jurisprudentie van de HRC, het EHRM en het BVerfG, gekozen voor een verbod op vernederende behandelingen. Vernederen tast volgens Margalit (en anderen) de inherente en intrinsieke eer van de persoon, het zelfrespect dat iemand voor zichzelf heeft, aan. Het EHRM overweegt dat onder meer iemand het gevoel van ‘fear, anguishand inferiority’ geven, vernederend is. Een vorm van vernedering vormen onveilige behandelingen, waarbij het voornamelijk gaat om het daadwerkelijk toebrengen van pijn of letsel door het gebruik van onnodig geweld. Bij zulke behandelingen wordt volledig voorbij gegaan aan het feit dat de mens geen (of ten minste niet enkel een) object is. Geweld toepassen is, naast lichamelijk onveilig, ook een aantasting van het zelfrespect omdat de persoon zijn leven en lichaam op dat moment niet zelf kan sturen. Ook de aantasting van de geestelijke en mentale integriteit valt onder de onveilige behandelingen. Deze soort behandelingen zijn juist bedoeld om een persoon kwetsbaar te maken, te breken. Dit kan mijns inziens niet anders als een aantasting van het zelfrespect worden bestempeld, omdat de persoon hoogstwaarschijnlijk in strijd gaat handelen met zijn eerder genomen, maar nu gebroken, resolutie. Voor het strafprocesrecht en de toepassing van opsporingsmethoden betekent dit dat alleen strikt noodzakelijk geweld mag worden gebruikt om de medewerking aan de inzet van een opsporingsmethode af te dwingen. Niet noodzakelijk geweld maakt van de verdachte een object.

Het andere onderdeel van het recht op respect voor menselijke waardigheid is de waarborg tegen ongerechtvaardigde ongelijke behandelingen. Een menswaardige behandeling veronderstelt een gelijke behandeling. Een ongelijke behandeling is vernederend omdat de persoon wordt geïdentificeerd door en vereenzelvigd met een categorie. Hij is niet langer een individueel mens maar onderdeel van een bepaald ras en enkel daardoor object van onderzoek. Deze ‘objectivering’ maakt van hem louter een object van de staat en zijn strafvorderlijke politiek. Hiermee wordt de verdachte gelabeld waarmee volledig voorbij wordt gegaan aan zijn inherente menselijke capaciteiten en dat is vernederend. Wat betreft ongeoorloofde dwang levert dat een vrij eenvoudig criterium op dat in het Nederlandse strafprocesrecht waarschijnlijk niet tot problemen zal leiden. Dit houdt namelijk in dat discriminatie is verboden. Discriminatie is mensonwaardig omdat dat volledig voorbijgaat aan inherente menselijke capaciteiten en daarbij een onderscheid wordt gemaakt op louter irrelevante kenmerken.

Privacy betekent ten eerste dat een gedeelte van het privéleven van de buitenwereld kan worden afgezonderd of geheim kan worden gehouden. Ten tweede houdt privacy ook in dat mensen beslissingen over (de kwaliteit van) het eigen leven zelfstandig en onafhankelijk moeten kunnen nemen. Juist de eerste betekenis van het woord privé behelst het verbod op ongeoorloofde dwang. Het creëert een privézone door een afgeschermde, private zone in het leven te roepen en in stand te houden (waarbinnen autonome beslissingen kunnen worden genomen). Deze van de buitenwereld afgeschermde en niet vrijelijk toegankelijke zone bestaat mijns inziens uit: (1) de woning; (2) het lichaam (inclusief de geest); (3) vertrouwelijke communicatie en; (4) gegevens. Het gaat dus om een ruimtelijke vorm van privacy (de woning en de ruimte om het lichaam), een fysieke vorm van privacy en de informationele privacy. Een schending van een van deze privacyfacetten levert dwang op omdat een inbreuk op een mensenrecht wordt gemaakt. Overigens kunnen de meeste inbreuken op het recht op respect voor privacy onder bepaalde voorwaarden worden gerechtvaardigd. De rechtvaardigingscriteria voor privacyinbreuken kunnen in verschillende categorieën worden ingedeeld. Ten eerste bestaan procedurele voorwaarden die eisen stellen aan de attributie van op de privacy inbreuk makende bevoegdheden, namelijk: de (1) attributie van de bevoegdheid moet plaatsvinden in een wet in formele zin, (2) die bepaling moet toegankelijk en (3) duidelijk zijn zodat hij (a) voorzienbare inbreuken toelaat en (b) waarborgen tegen misbruik bevat. Ten tweede wordt de inzet van de bevoegdheid begrensd en genormeerd. Ook al bevat de wet de mogelijkheid een op de privacy inbreuk makende bevoegdheid in te zetten, de concrete toepassing kan desondanks ongeoorloofd zijn, namelijk als hij (4) geen legitiem doel dient; (5) buitenproportioneel of (6) dissubsidiair wordt toegepast of; (7) de inzet een integriteitsrisico voor de autoriteiten oplevert.

Mijns inziens komt ‘de kern’ van de persoonlijkheid – waarbij ik privacy als een gecombineerd afschermings-/persoonlijkheidsrecht zie – echter absolute bescherming toe om te garanderen dat iedereen in enige mate van vrijheid zijn persoonlijkheid kan ontwikkelen en uiten en om ervoor te zorgen dat het recht op respect voor privacy geen holle leus is of wordt. Om de kern van privacy te waarborgen, moet het forum internum, het Innenbereich absolute bescherming toekomen en hiervoor dient de toepassing van methoden onder dwang die het bewustzijn en/of persoonlijkheid veranderen of beïnvloeden – zoals hypnose, brainwashing en deep brain stimulation – te worden verboden. Zodoende is het onmogelijk voor de staat om ongewenste ideeën van burgers te beïnvloeden, mensen te onderdrukken door een staat van lethargie te creëren of het tegen de wil van de persoon in verzamelen van geheime persoonlijke opvattingen.

Uit de parlementaire stukken en de Nederlandse rechtspraak met betrekking tot opsporingsmethoden en het recht op respect voor privacy wordt ook volop aandacht besteed aan integriteitsrisico’s die mogelijk kleven aan de inzet van bepaalde methoden. Omdat dit ijkpunt in de parlementaire stukken en in de rechtspraak bij het recht op respect voor privacy wordt behandeld, neem ik het in dit onderzoek ook op als rechtsbeschermend ijkpunt. Mijns inziens kan het ijkpunt op twee manieren de inzet van opsporingsmethoden begrenzen. Ten eerste kunnen bepaalde methoden die een te groot risico voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing vormen in absolute zin worden verbonden. Ten tweede kunnen bepaalde methoden die mogelijk een risico voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing vormen, worden gekoppeld aan stringente waarborgen zodat het risico zo klein mogelijk wordt gehouden en de (rechterlijke) autoriteiten uitstekend toezicht op de inzet van de methode kunnen houden.

Bij het nemo-teneturbeginsel worden specifieke aard van dwang aangewezen die als zodanig of in hoge mate ongeoorloofd zijn. Dit zijn (1) geldstraffen; (2) gevangenisstraffen; (3) tortuur, onmenselijke of vernederende behandeling en; (4) schending van andere eerlijk procesrechtonderdelen. Dit betekent dat een gedeeltelijke overlap bestaat tussen de ongeoorloofde dwang bij het recht op respect voor menselijke waardigheid en het nemo-teneturbeginsel omdat bij beide een verbod op vernederende behandelingen als ongeoorloofde dwang wordt bestempeld. Daarnaast kent het nemo-teneturbeginsel een heel eigen karakter vooral door het bestraffen van niet-meewerken als ongeoorloofd te beschouwen, daarbij is een vrijheidsbenemende sanctie om bewijs te verkrijgen is in abstracto verboden en kunnen bepaalde geldstraffen in concreto verboden zijn.

Het laatste ijkpunt komt voort uit het zwijgrecht. Of het zwijgrecht kan worden ingeroepen is namelijk afhankelijk van de vraagvorm (namelijk of direct kan/moet worden gereageerd) maar onafhankelijk van de antwoordvorm. Met andere woorden, het zwijgrecht beschermt communicatie in een bredere zin dan alleen verbale uitingen. Anders dan het nemo-teneturbeginsel, dat bescherming biedt tegen bewijsvergaring onder bepaalde aard en mate van dwang en dus means based is, biedt het zwijgrecht bescherming tegen de verkrijging van contents of the mind. Een recht om te zwijgen dat beperkt is in de zin dat het slechts enkele communicatievormen omvat, maakt van het zwijgrecht een holle leus omdat de verbale communicatievorm eenvoudig kan worden omzeild. Het zwijgrecht beschermt derhalve contents ofthe mind als soort bewijsmateriaal. Het gaat daarbij niet om de volledige bescherming van contents of the mind, want dat zou ertoe leiden dat ook al geopenbaarde persoonlijke kennis, bijvoorbeeld in de vorm van een brief of e-mail, onder bescherming van het zwijgrecht valt. Het zwijgrecht beschermt echter alleen nog te produceren, te openbaren contents of the mind doordat de verdachte op dit moment wordt ondervraagd waarop een directe reactie wordt verlangd. Het is deze toekomstige openbaring waarop het zwijgrecht betrekking heeft. De toekomstige openbaring kan namelijk nog worden beïnvloed, zowel de waarheidsgetrouwe openbaring als de vrijwillige openbaring. Het zwijgrecht heeft – vanuit het perspectief van de verdachte bezien – drie kenmerken: (1) hij hoeft contents of the mind (2) in de toekomst (3) niet te openbaren.

Het verbieden en reguleren van dwang is niet alleen doel-in-zichzelf van de rechtsbescherming van de verdachte. Sommige ijkpunten bieden ten eerste – vanuit instrumenteel perspectief – een waarborg tegen onbetrouwbare bewijsmiddelen. Ten tweede, en dat is voor nu het belangrijkste, zorgt de afwezigheid en/of regulatie van dwang dat de verdachte in de positie wordt gebracht waarin zelfstandige en onafhankelijke beslissingen in het strafproces kunnen worden genomen. Met andere woorden, door bepaalde soorten van dwang in abstracto te verbieden en andere soorten van dwang te reguleren, is de verdachte niet enkel object van onderzoek maar ook een autonome deelnemer in het geding. De tweede rechtsbeschermende maatstaf die volgt uit de analyse van voornamelijk het recht op respect voor menselijke waardigheid, het recht op respect voor privacy en het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht is de autonomie van de verdachte.

Voor een strafrechtelijke procedure betekent dit mijns inziens dat de verdachte rechten moeten worden toebedeeld die het hem mogelijk maken om (op bepaalde momenten) als autonoom persoon te handelen. Deze procesrechten komen hem ten eerste toe omdat de verdachte het onderwerp van een verhaal is. In een strafrechtelijke procedure staat (tenminste voor de bewijsbeslissing) de tenlastelegging centraal, waarin een verhaal is opgenomen over een strafbaar feit dat mogelijkerwijs door de verdachte is gepleegd. Het taalkundige onderwerp van het verhaal is de verdachte. Het is mensonwaardig om die persoon in een strafrechtelijke procedure monddood te maken. Als hij geen invloed kan uitoefenen op de bewijsvergaring en de rechterlijke beslissing is hij enkel lijdend voorwerp en derhalve een middel. Daarom moet hem de mogelijkheid worden geboden invloed uit te oefenen tijdens het proces door gebruik te maken van zijn unieke menselijke vermogen.

Ten tweede is een persoon niet alleen het onderwerp van het verhaal, hij heeft een persoonlijk verhaal dat is gebaseerd op zijn waarneming en ervaring van het gebeurde. Elk verhaal heeft meerdere zijden. Omdat een verhaal gebaseerd is op persoonlijke waarnemingen en ervaringen, hoort de verdachte de mogelijkheid te worden geboden deze naar voren te brengen. De verdachte is niet als waarnemer verbonden aan het strafproces en ook niet als mens die enkel reflecteert over wat wordt waargenomen. Hij heeft een eigen belang bij het proces. Hij moet, als mens op basis van zijn wil, invloed kunnen uitoefenen op het resultaat tijdens het proces. Hij heeft een persoonlijk verhaal te vertellen. De verdachte moet daarom de mogelijkheid krijgen zijn persoonlijke verhaal te vertellen. Dit biedt namelijk belangrijke aanknopingspunten voor de rechterlijke beslissing.

Ten derde is het verhaal van een persoon zijn verhaal. De tweede en derde uitwerkingen lijken op het eerste gezicht misschien gelijk. Het persoonlijke verhaal gaat over de persoonlijke zijde van een verhaal. Het nu centraal staande criterium ‘het eigen verhaal’ gaat over welke persoon het verhaal vertelt. Kan de verdachte zelf zijn verhaal vertellen of wordt hij gedwongen te praten? In dit deel speelt de aard en mate van dwang een belangrijke rol. Bepaalde aard en mate van dwang kunnen er namelijk voor zorgen dat het verhaal dat een persoon vertelt niet zijn verhaal is, maar een verhaal dat hem wordt opgedrongen te openbaren. Handelingen die de verdachte als instrument gebruiken – zoals misleiding of fysiek of psychisch geweld – kunnen ertoe leiden dat de verdachte niet zijn verhaal vertelt. Het menswaardig behandelen van de verdachte houdt in dat hij, als (1) onderwerp van het verhaal, (2) zijn (3) persoonlijke verhaal kan vertellen.

Samenvattend betekent dit dat de volgende maatstaven van neurogeheugendetectie moeten worden beoordeeld, voordat zij in het strafprocesrecht kan worden geïntroduceerd: ten eerste moet worden vastgesteld in welke mate de methode effectief is, dat wil zeggen met welk doel de methode normaliter wordt ingezet en onder welke voorwaarden van validiteit en deskundige inzet de methode betrouwbare resultaten oplevert waarmee het doel kan worden bereikt. Ten tweede moet een kosten-batenafweging worden gemaakt. Na de instrumentele toetsing, dient te worden beoordeeld of de methode geen ongeoorloofde dwang toepast om de resultaten te verkrijgen en/of de autonomie van de verdachte in het strafproces niet te zeer wordt beperkt.

Dit betekent dat, ondanks dat neurogeheugendetectie een effectieve en efficiënte opsporingsmethode is, zij mijns inziens niet rechtmatig tegen de wil van de verdachte kan worden afgenomen. Schuldigen worden in zo’n 80% van de gevallen correct geïdentificeerd en onschuldigen in ongeveer 94%. Daarnaast vallen de kosten van tussen de € 535 en € 795 mee ten opzichte van onder andere een dynamische observatie met personen, het infiltreren van een organisatie, het afluisteren van gesprekken en het uitwerken van de tapverslagen. Dat een persoon lichamelijk wordt gefixeerd om te worden onderzocht, is mensenrechtelijk geen onoverkomelijk probleem. Zeker niet omdat het slechts gedurende één uur plaatsvindt. Dat een biologisch spoor, dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, wordt verkregen, levert ook geen onoverkomelijke problemen op. In deze zin is de inbreuk mijns inziens lichter dan de inbreuk bij het afnemen van lichaamsmateriaal voor DNA-onderzoek, omdat een DNA-profiel veel meer informatie bevat dan een met een EEG verkregen hersenactiviteitspatroon. Dat een persoon geen onafhankelijke en persoonlijke keuze meer kan maken of hij herinneringen openbaart of niet, vind ik wel een onoverkomelijk probleem. Wat betreft het recht op respect voor privacy wordt het privéleven van een belangrijk afgeschermd onderdeel – namelijk persoonlijke herinneringen – ontdaan. Ook vernedert de afname van neurogeheugendetectie de verdachte. En als laatste, om het compleet te maken, verwordt het zwijgrecht tot een holle leus. Het instrument van neurogeheugendetectie dient mijns inziens niet als opsporingsmethode te worden ingevoerd.