III.9.3.2 Algemene optie voor belastingheffing financiële diensten

In paragraaf 8.2.3 is uitgewerkt dat het ontbreken van recht op aftrek van voorbelasting bij degenen die als onderdeel van een economische activiteit financiering verstrekken, kan leiden tot heffing van omzetbelasting over nonverbruik. Tevens kan cumulatie van belasting ontstaan. Dit vormt een knelpunt. Voor zover één en ander het gevolg is van de omstandigheid dat, bijvoorbeeld, het verlenen van krediet en het overdragen van aandelen en obligaties vrijgestelde diensten zijn, biedt artikel 137 Btw-richtlijn mogelijk soelaas. Artikel 137 Btw-richtlijn staat lidstaten toe belastingplichtigen (ondernemers) voor belastingheffing te laten kiezen voor onder meer de in artikel 135, lid 1, onderdelen b tot en met g, Btw-richtlijn bedoelde financiële diensten. Daartoe behoren de verlening van krediet (onderdeel b) en de overdracht van deelnemingen en obligaties (onderdeel f). In de Wet OB 1968 is thans alleen van de bevoegdheid in artikel 137 Btw-richtlijn gebruikgemaakt voor de levering en verhuur van onroerend goed (artikel 11, lid 1, onderdeel a, ten tweede, en b, ten vijfde, Wet OB 1968).

Opteren voor belastingheffing bewerkstelligt dat de beperking van het recht op aftrek van voorbelasting wegvalt die in beginsel aan de orde is bij vrijgesteld presteren. Er ontstaat immers een belaste handeling. De optie voor belastingheffing werkt bij uitstek effectief als de afnemer van de anders vrijgestelde prestatie volledig recht op aftrek van voorbelasting heeft. Daarbij hoeft de werking van de optie naar mijn mening niet tot binnenlandse situaties te worden beperkt. Als de plaats van dienst in het buitenland is gelegen, is op grond van artikel 15, lid 2, onderdeel a, Wet OB 1968 (artikel 169, onderdeel c, Btw-richtlijn) namelijk bepalend of de dienst recht op aftrek van voorbelasting geeft wanneer deze in Nederland zou plaatsvinden. Zo ja, dan bestaat ook recht op aftrek van voorbelasting als de plaats van dienst in het buitenland is gelegen. Dit betekent dat als het uitoefenen van een optie voor belastingheffing binnen Nederland aannemelijk zou zijn geweest, ook in een grensoverschrijdende situatie recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Daarbij maakt niet uit of de dienst in het buitenland wordt belast of vrijgesteld.1 Een gedachte kan zijn dat de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Debouche en Monte deiPaschi di Siena afdoen aan die opvatting.2 Naar mijn mening is dat niet het geval, omdat die zaken een wezenlijk andere situatie betreffen. Zij handelen over teruggaaf van in het buitenland betaalde belasting onder de Achtste Richtlijn (thans Richtlijn 2008/9/EG) als de toepassing van vrijstellingen in de lidstaat van vestiging van de belastingplichtige en de lidstaat van teruggaaf verschilt. Naar het oordeel van het Hof van Justitie is voor de bepaling van het recht op teruggaaf dan in eerste instantie het recht van de lidstaat van vestiging bepalend. Als naar het recht van de lidstaat van teruggaaf echter minder recht op aftrek van voorbelasting bestaat, mag die lidstaat het mindere teruggeven. Deze benadering ligt besloten in de bewoordingen van artikel 5 Achtste Richtlijn (thans artikel 4, lid 1, Richtlijn 2008/9/EG). Dat maakt haar direct ook irrelevant voor de bepaling van het recht op aftrek van voorbelasting in de lidstaat van vestiging op basis van artikel 169, aanhef en onderdeel a, Btwrichtlijn, de richtlijnequivalent van artikel 15, lid 2, onderdeel a, Wet OB 1968.

Diverse lidstaten hebben een meer of minder algemene optie voor belastingheffing van financiële prestaties in hun wetgeving geïmplementeerd. Uit een artikel van Nathoeni en Braakman, die zich baseren op een onderzoek van Ernst & Young in opdracht van de European Banking Federation, komt het beeld naar voren dat het gebruik van de opties in de betreffende lidstaten beperkt is.3 De oorzaken lopen enigszins uiteen, maar omvatten beweerdelijk complexiteit in de voorwaarden, verplichtingen om de optie of altijd wel uit te oefenen of altijd niet, onherroepelijkheid van de keuze en (de facto) beperking van de optie tot binnenlandse situaties. Henkow verwijst naar een wat oudere studie van Ernst & Young, uit 1990, die een rooskleuriger beeld zou schetsen over de mate van uitoefening van de opties in België, Duitsland en Frankrijk.4 Als voorwaarden voor een goed werkende algemene optie voor belastingheffing zien Nathoeni en Braakman (i) een adequate maatstaf van heffing bij margetransacties, (ii) een duidelijke omschrijving van de reikwijdte van de optiemogelijkheid en (iii) harmonisatie in de Unie. De la Feria lijkt min of meer op dezelfde koers te zitten.5 Margetransacties hebben, bijvoorbeeld, betrekking op het in- en uitlenen van geld door banken. Hun rentemargebedrijf bestaat erin tegen een lagere rente geld van depositeurs aan te trekken en tegen een hogere rente aan kredietnemers uit te lenen. Als maatstaf van heffing voor de verlening van krediet achten Nathoeni en Braakman de bruto rente niet gepast, maar tegelijkertijd merken zij op dat het om fiscale redenen transparant maken van de marge bij kredietverleners evenmin ideaal is.

Het implementeren van een goede algemene optie voor belastingheffing lijkt in het licht van het voorgaande dus haken en ogen te hebben. Aan de andere kant zijn zaken wellicht ook wel te ingewikkeld gemaakt of voorgesteld en is enige nuance op zijn plaats. Waarom zouden bij een optie voor belastingheffing bijvoorbeeld complexe en restrictieve voorwaarden dienen te gelden en waarom zou opteren per transactie niet mogelijk moeten zijn? Verder is ook met de bruto rente als maatstaf van heffing voorstelbaar dat een optie voor belastingheffing tot minder frictie met de strekking van de omzetbelasting leidt dan de huidige onverkorte vrijstelling. Harmonisatie in de Unie is verder allicht beter, maar te betwijfelen valt of dat een absolute voorwaarde moet zijn. Naar mijn mening is het daarom de moeite waard nader onderzoek te doen of het toch mogelijk is een algemene optie voor belastingheffing van financiële diensten op een uitvoerbare en eenvoudige manier te implementeren. Een algemene optie voor belasting betreft echter een tamelijk verstrekkende oplossing die buiten het kader van mijn onderzoek valt.