III.8.2.1.1 Belangrijkste bevindingen Deel II

Het verstrekken van financiering aan ondernemingen kan soms op zichzelf staand een economische activiteit zijn. In bepaalde andere gevallen is het onderdeel van een meeromvattende economische activiteit. In nog weer andere gevallen is het niet economisch van karakter. Bij de beoordeling of een financiering economisch van karakter is, zijn vooral het professionaliteitscriterium, het opbrengstcriterium en het regelmaatcriterium van belang (zie daarover par. 3.2.3 en 3.2.4).1 Als een financiering geen economisch karakter heeft, omdat niet aan deze criteria is voldaan, handelt de verstrekker niet als ondernemer in de zin van artikel 7 Wet OB 1968. Dat betekent dat de betreffende persoon in zoverre als eindverbruiker te behandelen is.

Het professionaliteitscriterium is vervuld als een financiering met een bedrijfsmatig of commercieel oogmerk wordt verstrekt. Het verstrekken van financiering als onderdeel van het normale beheer van vermogen, zoals een particulier investeerder doet, is in beginsel geen economische activiteit (zie par. 3.2.3, 3.2.4 en 6.5.2.2). Een belangrijke nuance is dat in de jurisprudentie een tendens aanwezig lijkt bij exploitaties van vermogensbestanddelen al snel ondernemerschap aan te nemen (zie par. 3.2.5). Door de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Fuchs en Lajvér is zelfs niet onverdedigbaar dat het tegen vergoeding van rente deponeren van geld op een spaarrekening een economische activiteit is (zie par. 3.2.4 en 6.5.2.2).2 Verder is van belang dat voor toepassing van het professionaliteitscriterium geen principieel onderscheid bestaat al naargelang de persoon in kwestie een natuurlijke persoon is of een entiteit, al dan niet met rechtspersoonlijkheid. Desondanks is denkbaar dat bij entiteiten in de praktijk eerder professionaliteit wordt aangenomen, omdat zij naar hun aard niet zoals een natuurlijke persoon een privésfeer kennen.3 Naar mijn mening bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat het professionaliteitscriterium een principieel onderscheid teweegbrengt in de heffing van omzetbelasting bij de diverse typen financieringsinstrumenten.

Anders ligt het met het opbrengstcriterium. Vanwege het opbrengstcriterium is vereist dat een financiering onderdeel is van een streven naar opbrengst. Omdat de opbrengst de vorm van vergoedingen voor prestaties dient te hebben, ontstaan verschillen tussen de diverse typen financieringsinstrumenten. Zo behoeft het geen betoog dat aan het opbrengstcriterium sneller is voldaan als het verstrekken van een financiering zelf een prestatie onder bezwarende titel is. Een onderhandse verlening van krediet is doorgaans een dergelijke prestatie (zie par. 6.5.1), in tegenstelling tot het verstrekken van eigen vermogen of het verlenen van krediet via verhandelbare schuldinstrumenten (zie par. 4.5.1 en 5.5.1). Het louter verlenen van krediet kan daardoor onder omstandigheden volstaan voor een economische activiteit (zie par. 6.5.2), terwijl in de andere bedoelde gevallen een economisch karakter moet worden ontleend aan de inbedding in een groter geheel van werkzaamheden (zie par. 4.5.2.2 en 5.5.2.2). Een geval apart is financiering door het overnemen van schuldvorderingen. Het is sterk afhankelijk van de door partijen gemaakte afspraken of de financier onder bezwarende titel presteert en als ondernemer handelt (zie par. 7.5.1-7.5.2). Opmerking verdient verder dat het opbrengststreven dient te worden getoetst op het niveau van de financier zelf. Behoren tot een concern dat als geheel bezien zonder meer een onderneming drijft, is als zodanig irrelevant (zie par. 4.5.2.1).

Een opmerkelijke invulling kent ten slotte het regelmaatcriterium. Dit criterium geldt namelijk alleen als de betreffende persoon of entiteit niet reeds ondernemer is. Als een persoon of entiteit al ondernemer is, kan een geheel op zichzelf staande incidentele financieringsactiviteit al economisch van karakter zijn. Dezelfde activiteit kan door het regelmaatcriterium echter niet een ondernemer maken van een persoon die dat niet reeds is (zie par. 3.2.3). Wat betreft het regelmatigheidscriterium loopt de behandeling van de diverse typen financieringsinstrumenten niet uiteen.