Het coronavirus en de algemene vergadering

Vanwege het coronavirus zijn aandeelhouders dit jaar niet welkom bij de algemene vergadering van Berkshire Hathaway Inc. Voorzitter Warren Buffet gaf hierop de volgende toelichting:

Als aandeelhouders het 'Woodstock for Capitalists' niet mogen bijwonen omdat maatschappelijke belangen zwaarder wegen, ligt het in de verwachting dat Nederlandse vennootschappen hun aandeelhouders ook niet tot de AV toelaten. Het Nederlandse stakeholder model geeft het bestuur en de raad van commissarissen immers juist de opdracht de belangen van alle stakeholders te wegen.

Tot nu toe hebben echter slechts twee Nederlandse vennootschapen Warren Buffet gevolgd.3 Daarnaast heeft een aantal vennootschappen besloten de AV uit te stellen. Een groot deel van de Nederlandse vennootschappen kiest er echter voor de aandeelhouders te laten beoordelen of het maatschappelijk en medisch verantwoord is dat zij de algemene vergadering bijwonen. Vennootschappen doen dan een meer of minder dwingende oproep aan de aandeelhouders thuis te blijven.

In dit artikel onderzoek ik onder welke voorwaarden Nederlandse vennootschappen de vrijheid hebben om de afweging te maken die Warren Buffet heeft gemaakt. Ik concludeer dat onder omstandigheden die vrijheid bestaat, maar dat een wetswijziging wenselijk zou zijn. Tot die tijd moeten vennootschap en aandeelhouders hun maatschappelijke verantwoordelijkheid nemen, en gehoor geven aan de oproep van de minister-president elkaar te helpen waar kan.

Op het moment zijn verschillende maatregelen van kracht om de uitbraak van het coronavirus te bestrijden. Deze maatregelen zijn uitgevaardigd door de voorzitters van de verschillende veiligheidsregio's op basis van een aanwijzing van de Minister voor Medische Zorg en Sport en de Minister van Justitie en Veiligheid.4

De maatregelen voorzien in een verbod op alle samenkomsten van drie of meer personen met enkele uitzonderingen. Een uitzondering geldt onder meer voor "wettelijk verplichte samenkomsten", mits daarbij niet meer dan 100 personen aanwezig zijn en betrokkenen te allen tijde 1,5 meter afstand houden tot de dichtstbijzijnde persoon. De Rijksoverheid publiceerde ook een Q&A bij deze maatregelen. Hieruit blijkt dat "sommige aandeelhoudersvergaderingen" vallen onder de vrijstelling voor wettelijk verplichte samenkomsten.5 Uit de Q&A volgt daarnaast dat de vrijstelling alleen geldt indien alle hygiënemaatregelen ter bestrijding van het coronavirus in acht worden genomen.

Uit de beperkte toelichting op de regeling blijkt niet welke AV’s als verplicht worden gezien. Nu de Q&A verwijst naar sommige aandeelhoudersvergaderingen, zullen niet alle AV’s eronder vallen. Op grond van artikel 2:108 BW moet een vennootschap uiterlijk binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een AV houden. Met de eerste AV van het boekjaar voldoet de vennootschap daarmee aan een wettelijke verplichting. Het is aannemelijk dat in elk geval die vergadering als een wettelijk verplichte samenkomst wordt aangemerkt.6 Bij andere AV’s is het onduidelijk of ze verplicht zijn. Is een AV waarin een aandelenuitgifte of de benoeming van een bestuurder op de agenda staat wettelijk verplicht? Het niet houden van de AV leidt in elk geval niet tot het schenden van een wettelijke plicht.

De maatregelen kennen ook een uitzondering voor samenkomsten die nodig zijn voor de continuering van de dagelijkse werkzaamheden van bedrijven. Die vrijstelling zou ook toepasselijk kunnen zijn op AV's met belangrijke agendapunten. Maar de beperkte beschikbare toelichting op de regeling wijst niet in die richting.

Het recht een AV te houden valt onder het grondwettelijk recht tot vergadering. Het recht tot vergadering kan op grond van artikel 9 van de Grondwet worden beperkt ter bescherming van de gezondheid, maar een dergelijke beperking moet bij wet worden opgelegd. Artikel 11 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens bevat een vergelijkbare regeling. Ook onder het EVRM kan het recht op vrijheid van vergadering worden beperkt ter bescherming van de gezondheid, maar ook hier alleen indien daar bij wet in is voorzien.

Dat een op grond van artikel 176 van de Gemeentewet gegeven algemeen verbindend voorschrift geen afbreuk kan doen aan grondrechten volgt ook direct uit dat artikel. Het artikel bepaalt dat uitsluitend "van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften" kan worden afgeweken. Een beperking van het recht AV’s te houden staat aldus op gespannen voet met de Grondwet en het EVRM. Dat verklaart waarschijnlijk dat voor AV’s een ruime vrijstelling geldt. Voor samenkomsten van religieuze aard geldt in ieder geval dat zij zijn vrijgesteld om grondwettelijke redenen.7

De minister wordt in zijn mogelijkheden tot het beperken van de verspreiding van het coronavirus op AV’s beperkt door de Grondwet. Vennootschappen die hetzelfde doel nastreven worden op vergelijkbare wijze beperkt door het vennootschapsrecht. Artikel 2:117 BW bepaalt namelijk dat iedere aandeelhouder het recht heeft de AV in persoon bij te wonen. Zonder wettelijke basis kan dit recht de aandeelhouder in beginsel niet worden ontnomen.

De spanning tussen de verplichting aandeelhouders op te roepen de vergadering bij te wonen en het streven zoveel als mogelijk bij te dragen aan de bestrijding van het coronavirus leidt bij verschillende vennootschappen tot verschillende uitkomsten. Tot op heden besloten twee vennootschappen de AV door te laten gaan, maar aandeelhouders niet tot de vergadering toe te laten. Andere vennootschappen besloten hun AV uit te stellen of aandeelhouders zoveel als mogelijk te stimuleren thuis te blijven.

Aandeelhouders die thuisblijven kunnen de AV doorgaans volgen via een livestream. Daarnaast bieden verschillende vennootschappen voor het eerst de mogelijkheid om tijdens de vergadering op afstand te stemmen. Ook worden aandeelhouders uitgenodigd om voorafgaand aan de AV vragen te stellen die dan tijdens de AV of op de website van de vennootschap zullen worden beantwoord. De gebruikelijke lunches en borrels gaan vaak niet door.

Het is voor vennootschappen daarbij moeilijk in te spelen op de scenario's die zich kunnen ontwikkelen gedurende de 42 dagen tussen de oproeping van de AV en de dag van de vergadering.8 Diverse vennootschappen raden aandeelhouders aan de website in de gaten te houden voor de laatste ontwikkelingen, maar de mogelijkheid om in te spelen op ontwikkelingen wordt beperkt door voorschriften dat bepaalde informatie al bij de oproeping bekend moet worden gemaakt.9

Zoals hierboven vermeld, moeten vennootschappen binnen zes maanden na het einde van het boekjaar een AV houden. Bij veel vennootschappen is het echter gebruikelijk de AV eerder in het jaar te houden. Waarom houden vennootschappen vast aan deze datum, terwijl uitstel op het eerste gezicht logisch lijkt?

Ik vermoed dat deze vennootschappen concluderen dat het gegeven dat de AV slechts in beperkte vorm kan plaatsvinden, het niet rechtvaardigt de AV uit te stellen. Om de continuïteit van de bedrijfsvoering zoveel als mogelijk te waarborgen is het voor de vennootschap van belang dat over de voorgestelde besluiten gestemd wordt. Denk daarbij aan de vaststelling van de jaarrekening en het dividend, vacatures in het bestuur en de raad van commissarissen die moeten worden vervuld, machtigingen die moeten worden vernieuwd en een nieuw beloningsbeleid dat moet worden vastgesteld.10 Het feit dat het onzeker is of de situatie op korte termijn significant zal verbeteren, zal ook een rol spelen. Daarbij komt dat het overgrote deel van de aandeelhouders het niet zal interesseren of zij de AV hadden kunnen bijwonen. Zij komen immers toch niet.11

Het bestuur van de vennootschap heeft de taak de belangen van alle stakeholders van de vennootschap te wegen. Het is goed voorstelbaar dat het bestuur, net als Warren Buffet, onder de huidige omstandigheden tot de conclusie komt dat het in het belang van alle stakeholders zou zijn een AV te houden zonder dat men fysiek bijeenkomt. In de eerste plaats zou dit de gezondheidsrisico's beperken voor allen die anders aanwezig zouden zijn. Daarnaast zal het bestuur ook rekening willen houden met de maatschappelijke belangen en de rol van de vennootschap in de maatschappij. In een tijd waarin iedereen wordt opgeroepen zoveel als mogelijk thuis te blijven om overbelasting van de intensive care afdelingen te voorkomen, zal er geen begrip voor zijn als de vennootschap de AV wel in fysieke vorm laat doorgaan.

Het laten plaatsvinden van de AV zonder aandeelhouders zal ook in het belang van de aandeelhouders zijn. In de eerste plaats vanzelfsprekend omdat de continuïteit van de vennootschap ook in hun belang is. Maar het recht de vergadering bij te wonen ten tijde van een pandemie is voor hen van beperkte waarde. Een aandeelhouder die niet al zelf tot de conclusie is gekomen dat het maatschappelijk onaanvaardbaar zou zijn dat hij AV bijwoont, zal merken dat bestuurders, commissarissen en medeaandeelhouders een andere afweging hebben gemaakt.12 Van een betekenisvolle dialoog op de AV zal daarom geen sprake zijn. Wanneer de vennootschap echter een AV bijeenroept die aandeelhouders niet mogen bijwonen, legt dit een verantwoordelijkheid op de vennootschap om participatie door aandeelhouders op andere manieren zoveel als mogelijk te faciliteren.

Het vennootschapsrecht biedt ruimte om op basis van een afweging van belangen, aandeelhouders de toegang tot de fysieke vergadering te ontzeggen. Indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de aandeelhouders in fysieke vorm de vergadering bijwonen, is dit mogelijk. Uit artikel 3:12 BW volgt dat bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen met maatschappelijke belangen rekening moet worden gehouden. De verwijzing naar 'maatschappelijke belangen' in artikel 3:12 BW is terug te voeren naar de gedachte van Meijers dat het recht er is om het 'algemeen welzijn' te bevorderen.13

Nu de overheidsmaatregelen expliciet toestaan dat een AV kan plaatsvinden mits er niet meer dan 100 aanwezigen zijn, lijkt het aanvankelijk moeilijk te betogen dat maatschappelijke belangen zich tegen zo'n AV verzetten. Ik zie dat anders. De geldende beperkingen lijken niet zozeer een reflectie van wat maatschappelijk wenselijk is, maar eerder van wat grondwettelijk mogelijk is zonder wettelijke grondslag.14 De redelijkheid en billijkheid heeft een wettelijke grondslag in artikel 2:8 BW en kan dus wel grondrechten beperken.15 Indien aandeelhouders voldoende alternatieven wordt geboden om op afstand aan de vergadering deel te nemen, is het naar mijn oordeel in tijden van een pandemie gerechtvaardigd dat hen niet de mogelijkheid wordt geboden de AV fysiek bij te wonen.16

Wanneer aandeelhouders geen toegang tot de vergadering wordt geboden met een beroep op de redelijkheid en billijkheid is het vanzelfsprekend niet uitgesloten dat een aandeelhouder dit besluit aan de rechter voorlegt. Mogelijk kan de aandeelhouder de rechter ervan overtuigen dat het bestuur artikel 2:8 BW onjuist heeft toegepast en hem de toegang tot de vergadering niet had mogen ontzeggen. Het is daarmee dan echter nog niet gegeven dat dit de geldigheid van de besluitvorming aantast. Artikel 2:15 lid 3 BW bepaalt dat de vernietiging alleen kan worden uitgesproken op verzoek van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen. Zo'n redelijk belang bestaat in beginsel alleen wanneer wél naleving van het vereiste tot een andere uitkomst zou hebben geleid.17 Een aandeelhouder moet dus aannemelijk maken dat de uitslag van de stemming anders was geweest indien hij wel toegang tot de vergadering had gehad. Nu het overgrote deel van de stemmen al voorafgaand aan de vergadering wordt uitgebracht, zal zo'n beroep naar verwachting niet snel slagen. Vanzelfsprekend zou dat anders kunnen zijn indien kwade bedoelingen bij het bestuur of de raad van commissarissen een rol hebben gespeeld bij het niet toelaten van aandeelhouders tot de AV, bijvoorbeeld om te voorkomen dat deze aandeelhouders een bijdrage aan het debat leveren.18 Dit risico wordt ook beperkt indien de aandeelhouder op een betekenisvolle alternatieve wijze aan de AV heeft kunnen deelnemen.

Zonder fysieke deelname van aandeelhouders zou de vergadering volledig virtueel kunnen plaatsvinden.19 De vergadering kan dan bijvoorbeeld uitsluitend worden gevolgd via streaming video. Presentaties die anders op de AV gegeven zou worden, kunnen ook vooraf worden opgenomen en tijdens de AV worden gestreamd. Artikel 2:117a biedt daarnaast de mogelijkheid, indien de statuten daarin voorzien, dat aandeelhouders door middel van een elektronisch communicatiemiddel aan de AV kunnen deelnemen, daarin het woord kunnen voeren en het stemrecht kunnen uitoefenen.

In Nederland is al ervaring opgedaan met de vergadering waarbij aandeelhouders op afstand kunnen stemmen.20 Dit jaar, mede ingegeven door het coronavirus, bieden diverse vennootschappen deze mogelijkheid aan hun aandeelhouders. De wet voorziet er ook in dat aandeelhouders de mogelijkheid geboden wordt online aan de beraadslaging deel te nemen. Nederlandse vennootschappen deden dit niet eerder.21 Het aanbieden van deze optie is alleen aan te bevelen als een goede vergaderorde gewaarborgd is. Daarbij spelen zowel technische vragen, als het feit dat gecoördineerde beantwoording van de vragen in het geding kan komen als ook het bestuur, de raad van commissarissen en de accountant niet in elkaars aanwezigheid zijn. Een praktisch alternatief zou kunnen zijn aandeelhouders voorafgaand aan de vergadering vragen te laten stellen. Dit is een idee dat ook al bestond voor de uitbraak van het coronavirus. Zo overwoog Abma dat het verzamelen van de mening van aandeelhouders door alle aandeelhouders de mogelijkheid te bieden om schriftelijk deel te nemen aan de discussie op de AV, de discussie daarover veel zinvoller zou maken dan nu het geval is.22

Het zal voor vennootschappen een uitdaging zijn om op korte termijn een volledige virtuele vergadering te organiseren. Bij sommige vennootschappen voorzien de statuten niet in de mogelijkheid voor aandeelhouders op afstand deel te nemen. Andere vennootschappen hebben een AV al opgeroepen en lopen tegen beperkingen aan die zien op het na de oproeping ter beschikking stellen van aanvullende informatie. Daarnaast moeten ook praktische en technische uitdagingen het hoofd worden geboden.

Vanzelfsprekend zou de wetgever de virtuele vergadering in meer detail kunnen faciliteren dan uitsluitend op basis van artikel 2:8 BW, bijvoorbeeld bij wijze van een spoedwet. Dat zou ook eventuele twijfel over geldigheid van de besluitvorming wegnemen en gehoor geven aan het verzoek van verschillende stakeholders.23 Nederland zou met een dergelijke wetswijzing aansluiten bij een internationale trend. In verschillende landen in Europa en wereldwijd worden naar aanleiding van het coronavirus de mogelijkheden tot het houden van een AV zonder fysieke aanwezigheid van aandeelhouders verruimd.24

De bestrijding van de uitbraak van het coronavirus vereist dat bijeenkomsten van grote groepen mensen zoveel als mogelijk voorkomen worden. Daarom geldt een algemeen verbod voor bijeenkomsten van drie of meer personen. AV’s met niet meer dan honderd deelnemers mogen daarentegen nog wel plaatsvinden. Deze uitzondering lijkt een gevolg van het feit dat het grondwettelijk recht tot vergadering weliswaar kan worden beperkt ter bescherming van de gezondheid, maar dat zo'n beperking een wettelijke grondslag vereist. De snelheid van de uitbraak van het coronavirus staat niet toe het wetgevingsproces te doorlopen.

Zodra er gelegenheid is een wet voor te bereiden. Zou het de voorkeur hebben dat deze niet alsnog in een strenger verbod op AV’s voorziet. In plaats daarvan zou het wetsvoorstel de virtuele AV kunnen faciliteren. Er moet echter begrip voor zijn dat de prioriteit van de wetgever op dit moment niet ligt bij het faciliteren van een virtuele AV. Een wettelijke regeling zal dus mogelijk nog even op zich doen laten wachten.

Bestrijding van de uitbraak van het coronavirus vraagt dat iedereen zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid neemt. De minister-president eindigde zijn tot het Nederlandse volk gerichte toespraak met de volgende oproep "bij alle onzekerheden die er zijn, is er één ding volstrekt duidelijk: de opgave waar we voor staan is heel groot en we moeten dit echt met 17 miljoen mensen doen (…). Samen komen we deze moeilijke periode te boven. (…) Ik reken op u."25

Ook ten aanzien van AV’s bestaat er onzekerheid over hoe, binnen de grenzen van het vennootschapsrecht, een optimale bijdrage aan de bestrijding van het coronavirus geleverd kan worden. Ook hier geldt de oproep van de minister-president ons gezond verstand te blijven gebruiken en elkaar te helpen waar dat kan. Voor aandeelhouders betekent dit dat ze niet naar de AV komen. Voor vennootschappen betekent dit dat ze aandeelhouders op een betekenisvolle alternatieve wijzen laten deelnemen aan de vergadering. Indien vennootschappen en aandeelhouders op elkaar mogen rekenen, is de volledig virtuele AV mogelijk.