11.7 Hoofdstuk 7 – Kritiek op de scheme of arrangement

In hoofdstuk 7 heb ik de hoofdlijnen van de akkoordregeling van de Engelse scheme of arrangement beschreven en aan een beoordeling onderworpen.

Ook de kosten en complexiteit van de scheme vormen een punt van kritiek. Men zou de procedure kunnen stroomlijnen en aanzienlijk sneller, eenvoudiger en goedkoper kunnen maken door de noodzaak van de eerste zitting af te schaffen, toe te laten dat crediteuren hun stem uitbrengen zonder de noodzaak om stemvergaderingen te houden en een homologatiezitting alleen te laten plaatsvinden indien de schuldenaar of een belanghebbende partij binnen een zekere termijn daarom verzoekt. In het kader van de stemming zou de head count moeten worden afgeschaft. Ook het feit dat de regeling geen voorziening bevat voor de behandeling van lopende contracten (waaronder voor de problematiek van ipso facto en change of control bepalingen) is een tekortkoming.

Een belangrijke beperking aan de mogelijke inhoud van een scheme is de eis dat een scheme altijd een element van give andtake moet bevatten. Dit vormt een belemmering voor het gebruik van een scheme om rechten aan partijen te ontnemen die geen economisch belang meer hebben.

Een ander belangrijk mankement van de scheme regeling is dat deze geen voorziening bevat om een scheme op te leggen aan tegenstemmende klassen. Een scheme kent geen cram down mechanisme. Een scheme is daarmee op zichzelf thans niet te gebruiken om crediteuren en aandeelhouders die geen economisch belang hebben uit de kapitaalstructuur te verwijderen. Om out of the money partijen uit de structuur te elimineren, draagt men thans de onderneming of de activa van de vennootschap over aan een nieuwe entiteit. Men duidt dit aan als een transfer scheme. Dit is niet altijd mogelijk of wenselijk.

Een verdere tekortkoming van de scheme is dat crediteuren niet in staat zijn een scheme tot stand te brengen zonder instemming van de vennootschap (lees: de controlerende aandeelhouders). Zolang dit het geval is, zal het ook in Engeland gewenste cram down mechanisme weinig effectief zijn om (controlerende) aandeelhouders die out of the money zijn tegen hun wil uit de kapitaalstructuur te verwijderen. Deze aandeelhouders zullen immers kunnen bewerkstelligen dat de vennootschap geen akkoord aanbiedt, of haar instemming onthoudt aan een akkoord dat één of meer crediteuren hebben aangeboden, dat aan de oude aandeelhouders in de nieuwe situatie geen belang toekent.

De scheme bevat thans geen insolventietoets. Indien de scheme regeling zou worden uitgebreid met de mogelijkheid om een scheme aan tegenstemmende klassen op te leggen (cram down), valt er aan het introduceren van een insolventietoets mijns inziens niet te ontkomen.