Hoofdstuk 13 Samenvatting

Hoofdstuk 1. Dit proefschrift behandelt de vraag wanneer informatie die op enig moment binnen een privaatrechtelijke rechtspersoon aanwezig is of is geweest, heeft te gelden als kennis van de rechtspersoon. De focus ligt op functionarissen, dat wil zeggen: individuen die binnen de organisatie van de rechtspersoon werkzaam zijn of zijn geweest. De kennis van externe adviseurs en van andere rechtspersonen binnen hetzelfde concern blijft buiten beschouwing. Het Duitse recht vormde bij het onderzoek een belangrijke inspiratiebron.

Hoofdstuk 2. Veel normen in het burgerlijk recht laten hun rechtsgevolg mede afhangen van de aanwezigheid van bepaalde kennis of een bepaald oogmerk. Het type kennis dat wordt vereist, kan variëren van objectieve kennis (behoren te weten) tot veel subjectievere vormen van kennis. Het verschil tussen de diverse typen is gradueel. Het soort kennis dat door een norm wordt vereist, zegt iets over de mate van bescherming die een norm aan een partij biedt en daarmee over de mate van terughoudendheid die moet worden betracht bij het toerekenen van kennis. De faillissementspauliana biedt daarvan een illustratie. De schuldeiser van een opeisbare vordering verdient meer bescherming dan de wederpartij bij een onverplichte rechtshandeling. De betaling aan eerstgenoemde kan worden vernietigd indien de schuldeiser wist dat het faillissement was aangevraagd (art. 47 Fw), terwijl bij laatstgenoemde volstaat dat hij behoorde te weten van de benadeling van schuldeisers (art. 42 Fw).

Het begrip ‘behoren te weten’ verdient een afzonderlijke analyse. Het houdt vrijwel altijd in dat een partij subjectieve kennis draagt van bepaalde aanwijzingen en daaruit een bepaalde conclusie behoort te trekken, gezien het kennisniveau dat zij geacht mag worden te hebben. Bij een rechtspersoon kan ‘behoren te weten’ nog iets anders inhouden, namelijk dat het voor risico van de rechtspersoon komt dat de relevante informatie niet terecht is gekomen bij de functionaris die naar aanleiding van die informatie maatregelen had moeten nemen.

Hoofdstuk 3. Toerekening van kennis aan de rechtspersoon is in essentie een toedeling van een risico aan de rechtspersoon, te weten: het risico dat informatie die binnen de rechtspersoon aanwezig is of is geweest, de betrokken functionaris niet bereikt of door hem niet wordt gebruikt. De risicoverdeling verschilt per geval. Dezelfde feitenconstellatie kan in de ene rechtsverhouding leiden tot het oordeel dat de rechtspersoon het relevante feit kende, en in de andere rechtsverhouding niet. ‘De kennis van de rechtspersoon’ is daarom een relatief begrip.

Hoofdstuk 4. Van de diverse rechtvaardigingen voor het toerekenen van kennis van functionarissen aan rechtspersonen vind ik er twee het sterkst. Ten eerste de beheersing van zelf geschapen risico’s: door functionarissen in te zetten, creëert de rechtspersoon het risico dat informatie niet wordt gebruikt of doorgegeven. Dit risico is voor de rechtspersoon beter beheersbaar dan voor de wederpartij. Ten tweede dient te worden voorkomen dat de rechtspersoon een onwetende functionaris naar voren kan schuiven om te ontkomen aan de rechtsgevolgen die het hebben van kennis meebrengt.

Soms is niet zozeer de vraag wat de rechtspersoon objectief gezien wist, maar of deze wederpartij erop mocht vertrouwen dat de rechtspersoon bepaalde kennis had. Ik noem dit ‘vertrouwensgevallen’. Deze doen zich bijvoorbeeld voor wanneer een overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. De ratio voor toerekening van kennis ligt in die gevallen in de bescherming van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij.

Hoofdstuk 5. Voor zover kennis niet kan worden toegerekend op een wettelijke grondslag, zoals art. 3:66 lid 2 BW, volgt uit jurisprudentie van de Hoge Raad dat deze moet worden toegerekend aan de hand van het Babbelcriterium: heeft de kennis van de functionaris in het maatschappelijk verkeer te gelden als kennis van de rechtspersoon? Deze maatstaf doet recht aan (en omvat mede) de opvattingen die in de maatschappij leven over hoe rechtspersonen dienen te functioneren en aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. In ‘vertrouwensgevallen’ volstaat deze maatstaf echter niet. In dergelijke gevallen moet in essentie de vraag worden beantwoord met welke informatie deze wederpartij de rechtspersoon bekend mocht veronderstellen. Dat wordt deels bepaald door de verkeersopvattingen, maar daarnaast door omstandigheden die specifiek deze wederpartij betreffen, zoals haar deskundigheid en de verwachtingen die jegens haar zijn gewekt.

Hoofdstuk 6. Is de ‘wetende functionaris’ zelf betrokken bij het aspect van de rechtsverhouding tussen de rechtspersoon en diens wederpartij waarvoor zijn kennis relevant is, dan noem ik dit een standaardgeval. Toerekening van kennis is in dergelijke gevallen vrij eenvoudig.

Het eerste type standaardgeval is dat waarin de functionaris namens de rechtspersoon een rechtshandeling heeft verricht en de geldigheid of het rechtsgevolg van die rechtshandeling afhangt van de aanwezigheid van bepaalde kennis. Aan de hand van art. 3:66 lid 2 BW, waarin de leer van het grootste aandeel is neergelegd, moet dan worden bepaald in hoeverre de kennis van de functionaris geldt als die van rechtspersoon. Meijers heeft zich bij het ontwerp van dit artikellid laten inspireren door § 166 BGB. Een beschouwing van de manier waarop § 166 BGB in het Duitse recht wordt toegepast, levert bruikbare inzichten op voor het Nederlandse recht. Onder meer op basis daarvan trek ik de volgende conclusies. Een ‘aandeel’ in de zin van art. 3:66 lid 2 BW moet worden gezien als een reële mogelijkheid om te voorkomen dat de rechtshandeling (op deze wijze) zou worden verricht. Bij rechtspersonen is ‘de kennis van de volmachtgever’ de kennis van het individu dat feitelijk de (onder-)volmacht heeft verstrekt. Werken meerdere gevolmachtigde individuen binnen een rechtspersoon samen bij de totstandkoming van een rechtshandeling, dan mogen zij naar mijn mening al snel elk geacht worden daarin een aandeel te hebben gehad, ook al zet uiteindelijk slechts een van hen de handtekening. De kennis van de gevolmachtigde wordt op grond van art. 3:66 lid 2 BW echter alleen toegerekend aan de volmachtgever binnen de rechtsverhouding tussen volmachtgever en wederpartij waar de gevolmachtigde zelf bij betrokken is.

Hoofdstuk 7. Het tweede type standaardgevallen bestaat uit alle andere situaties (i) waarin de wetende functionaris zelf betrokken is bij het aspect van de rechtsverhouding waarvoor zijn kennis relevant is, en (ii) waarin geen wettelijke grond voor kennistoerekening bestaat. Denk aan een medewerker die voor de rechtspersoon onderzoek doet naar een aan te kopen object, maar die niet mede de onderhandelingen over de koop voert. Vaak wordt de kennis van een functionaris in een dergelijk geval ‘klakkeloos’ – dat wil zeggen: zonder motivering – toegerekend aan de rechtspersoon en vaak is dat terecht. Het wegen van alle omstandigheden van het geval aan de hand van het Babbel-criterium is in dergelijke situaties omslachtig en brengt nodeloze rechtsonzekerheid mee. Het Duitse BGH heeft in een groot aantal zaken het equivalent van art. 3:66 lid 2 BW, § 166 BGB, analoog toegepast en zo het concept van de ‘Wissensvertreter’ ontwikkeld. Wissensvertreter is ieder die volgens de arbeidsorganisatie van de principaal de taak heeft om in het rechtsverkeer als diens representant bepaalde aangelegenheden onder eigen verantwoordelijkheid te verrichten en de daarbij beschikbaar komende informatie ter kennis te nemen en die in het gegeven geval door te leiden. De kennis van de Wissensvertreter wordt toegerekend aan de principaal. Mede hierdoor geïnspireerd, heb ik een hoofdregel geformuleerd op basis waarvan relatief eenvoudig kan worden bepaald of de kennis van een functionaris geldt als die van de rechtspersoon. De hoofdregel reflecteert naar mijn mening de verkeersopvattingen en luidt als volgt: de kennis van een functionaris mag worden toegerekend aan de rechtspersoon, indien (i) de functionaris in kwestie voldoende betrokken is bij het aspect van de rechtsverhouding waarvoor de kennis relevant is en (ii) het tot de taak van de functionaris behoort om maatregelen te nemen naar aanleiding van die informatie. Deze taak dient vrij objectief te worden opgevat. In ‘vertrouwensgevallen’ moet echter worden meegewogen welke indruk de wederpartij had van de taken van de functionaris.

In voorkomende gevallen is nuancering van de hoofdregel nodig. Is de wetende functionaris niet bevoegd tot enige andere maatregel dan het doorgeven van de informatie aan een collega, dan mag er soms rekening mee worden gehouden (i) dat de relevantie van de informatie voor de functionaris onvoldoende voorzienbaar was of (ii) dat het enige tijd heeft gekost voordat de geëigende maatregelen waren genomen. Ook kan (iii) de strekking van de norm meebrengen dat kennis van alleen deze functionaris niet voldoende is om de rechtspersoon wetend te achten. Indien de betrokken functionaris een geheimhoudingsplicht heeft, hoeft dat niet af te doen aan het oordeel dat de rechtspersoon het relevante feit kende. De rechtspersoon zal in een dergelijk geval moeten uitleggen waarom het gerechtvaardigd was dat hij naar aanleiding van die kennis geen maatregelen trof. Tot slot kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een rechtspersoon niet of slechts gedeeltelijk de gevolgen hoeft te ondervinden van het hebben van kennis. Wanneer de toe te passen norm opzet of bewuste roekeloosheid als voorwaarde stelt, zal de opzet of bewuste roekeloosheid van een (lagere) functionaris niet altijd volstaan, ook niet als het tot zijn taak behoorde om maatregelen te treffen.

Hoofdstuk 8. Organen spelen binnen de rechtspersoon een bijzondere rol. Hun taken zijn wettelijk omschreven. Kenmerkend is ten eerste dat de wet aan organen vertegenwoordigingsbevoegdheid toekent – aan het bestuur, maar ook aan andere organen: nemen die een besluit met direct externe werking, dan vertegenwoordigen zij de rechtspersoon. Voor de bepaling van de inhoud of gevolgen van de rechtshandelingen die door organen worden verricht, geldt hun kennis als die van de rechtspersoon. Ook in andere standaardgevallen dan het verrichten van een rechtshandeling kan de kennis van het betrokken orgaan zonder omhaal worden toegerekend. Bij andere organen dan het bestuur doen zulke standaardgevallen zich voor wanneer het orgaan een besluit neemt met indirect externe werking. De klakkeloze toerekening kan worden verklaard doordat organen een goede informatiepositie hebben – zij worden vanuit de organisatie ‘gevoed’ met informatie – en beschikken over bevoegdheden om naar aanleiding daarvan maatregelen te treffen (instructie- of uitvoeringsmacht). Een andere factor van belang is de verantwoordelijkheid van het orgaan voor het belang van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming of organisatie. De collegiale verantwoordelijkheid van het bestuur en de rvc brengt een plicht mee om onderling informatie uit te wisselen. Daardoor wordt de kennis van een individuele bestuurder of commissaris in beginsel toegerekend aan het bestuur resp. de rvc en daarmee aan de rechtspersoon. Voor individuele aandeelhouders, bij wie deze verantwoordelijkheid ontbreekt, geldt dit niet. Een uitzondering op de klakkeloze toerekening acht ik mogelijk wanneer specifieke deskundigheid vereist is om de relevantie van de informatie te kunnen doorgronden, en die deskundigheid van het orgaan(lid) niet mag worden verwacht.

Hoofdstuk 9. Indien de relevante informatie weliswaar binnen de rechtspersoon aanwezig is (geweest), maar niet bij de betrokken functionaris die naar aanleiding daarvan maatregelen had moeten treffen (de ‘handelende functionaris’), spreek ik van ‘kennisversplintering’. In dergelijke gevallen zal de rechter aan de hand van de omstandigheden moeten oordelen of de rechtspersoon naar verkeersopvattingen een beroep toekomt op de onwetendheid van de handelende functionaris. In vertrouwensgevallen moet de rechter beoordelen of de wederpartij er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat een bepaald feit bij de handelende functionaris bekend was. De grens tussen standaardgevallen en gevallen van kennisversplintering is overigens vaag.

Nederlandse jurisprudentie en literatuur over kennisversplintering bieden weinig houvast bij het bepalen van de verkeersopvattingen. In het Duitse recht, dat een rijke traditie kent van het denken over kennisversplintering, is de idee van de ‘Organisationspflicht’ ontwikkeld: de rechtspersoon moet zijn organisatie zodanig inrichten dat informatie op behoorlijke wijze wordt opgeslagen, doorgegeven en geraadpleegd. Heeft de rechtspersoon deze plicht verzaakt, dan wordt hij behandeld alsof hij het relevante feit (objectief of subjectief) kende. Deze opvatting maakt naar mijn idee ook deel uit van de Nederlandse verkeersopvattingen. De idee waar de organisatieplicht uit voortvloeit, door mij ‘organisatiebeginsel’ genoemd, helpt de rechter bij het selecteren en wegen van de relevante omstandigheden. Het organisatiebeginsel brengt de rechter ertoe de vraag te beantwoorden: zou in een behoorlijk functionerende organisatie de informatie (tijdig) bij de handelende functionaris terecht zijn gekomen en door hem zijn benut? De organisatieplicht stelt de rechter in staat om de rechtspersoon subjectief wetend te achten in gevallen waarin de handelende functionaris in werkelijkheid van niets wist. Dit mag naar mijn mening alleen wanneer de rechtspersoon zich ‘van de domme heeft gehouden’. De omarming van het organisatiebeginsel roept wel de vraag op of de rechtspersoon als wetend mag worden beschouwd wanneer hij voldoende heeft gedaan om informatie- en communicatiestromen behoorlijk te organiseren, maar de relevante informatie toch niet bij de handelende functionaris terecht is gekomen, bijvoorbeeld vanwege ziekte of fraude. Ik zie geen eenduidig antwoord op die vraag. Het zal naar mijn mening vooral afhangen van het type kennis dat door de toepasselijke norm wordt vereist, de betrokkenheid van de functionaris bij de rechtsverhouding in kwestie en de oorzaak van de kennisversplintering.

Verkeersopvattingen over hoe een organisatie zou moeten functioneren, bepalen mede welke omstandigheden relevant zijn en welk gewicht daaraan toekomt. Niet alle relevante omstandigheden hangen echter samen met het organisatiebeginsel. Van de vijftien omstandigheden of gezichtspunten die in dit proefschrift worden behandeld, vind ik het belangrijkst: (i) de voorzienbare relevantie van de informatie (voor de wetende functionaris); (ii) de aanleiding voor het opvragen van informatie (voor de handelende functionaris); (iii) de strekking van de toepasselijke norm. In vertrouwensgevallen zijn aanvullende omstandigheden van belang die specifiek zien op de wederpartij, zoals haar eigen kennis en deskundigheid.

In geval van omstandigheden die rechtvaardigen dat de kennis van de wetende functionaris niet bij de handelende functionaris terecht is gekomen, heeft het in dogmatisch opzicht mijn voorkeur dat wordt geoordeeld dat de rechtspersoon onwetend was. Het is soms echter ook mogelijk om de rechtspersoon wel wetend te achten, maar de rechtsgevolgen van die kennis op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te laten.

Hoofdstuk 10. Informatie-uitwisseling kan binnen een rechtspersoon om legitieme redenen worden beperkt. De grondslag voor de beperking van informatie-uitwisseling kan in de wet liggen, zoals bij beroepsmatige geheimhoudingsplichten (art. 272 en 273 Sr) en bij de bescherming van persoonsgegevens (Wbp/AVG). Ook Chinese walls worden door regelgeving gerechtvaardigd, tenminste wanneer zij worden opgericht ter voorkoming van schending van het tipverbod of het transactieverbod (MAR) of ter beheersing van belangenconflicten (Wft). Soms is geheimhouding een contractueel aangegane verplichting of een algemeen geaccepteerde praktijk.

Rechtspersonen moeten enerzijds in staat worden gesteld de interne informatie- uitwisseling te beperken wanneer dat nodig is om aan hun wettelijke of contractuele plichten te voldoen en om hun functionarissen te beschermen tegen het (onopzettelijk) begaan van strafbare feiten. Anderzijds kunnen rechtspersonen zich niet altijd achter die legitieme beperkingen verschuilen. Waar kennisuitwisseling mogelijk is zonder schending van wettelijke of contractuele plichten of waar op alternatieve wijze nadeel voor de wederpartij kan worden voorkomen, dient de rechtspersoon zich daarvoor in te spannen. Wanneer een beperking van de interne informatie-uitwisseling noodzakelijk is, moet de rechtspersoon vooraf een beleid vaststellen op dit gebied. De toepassing van dat beleid zal ertoe leiden dat sommige functionarissen niet geïnformeerd raken over gevallen elders in de organisatie waarvoor hun kennis relevant is. Zij kunnen dan dus niet de afweging maken of in het individuele geval toch maatregelen zouden moeten worden getroffen. De rechter moet daarom waken voor een eenvoudige afweging tussen het belang van de wederpartij dat die informatie ten behoeve van haar werd benut en het belang dat de rechtspersoon had bij geheimhouding van de informatie in het concrete geval.

Hoofdstuk 11. Wanneer een functionaris zijn kennis heeft opgedaan in een andere hoedanigheid dan die van functionaris voor de rechtspersoon, spreek ik van ‘hoedanigheidsproblematiek’. De typen gevallen die zich kunnen voordoen zijn zeer divers. De functionaris kan zijn kennis hebben opgedaan in privé, in een andere functie, als bestuurder van een andere rechtspersoon of als wederpartij van de rechtspersoon. Binnen ‘hoedanigheidsproblematiek’ valt ook de kennis die een grootaandeelhouder opdoet in een andere hoedanigheid dan als deelnemer aan de algemene vergadering.

Voor hoedanigheidsproblemen bestaat geen eenvormige oplossing. Privékennis vergt deels een eigen beoordelingskader, geënt op het respect voor de persoonlijke levenssfeer en op de beperkte beheersbaarheid van het risico op kennisversplintering. Heeft de functionaris zijn kennis opgedaan bij een andere zakelijke activiteit of als wederpartij van de rechtspersoon, dan kan de beoordeling goeddeels plaatsvinden aan de hand van de vuistregels en omstandigheden die in de hoofdstukken 6 tot en met 10 zijn behandeld. Wel mag de rechter soms terughoudendheid betrachten bij het toerekenen van de kennis die een functionaris in een andere hoedanigheid heeft opgedaan, omdat het gebruik, de opslag en doorgifte van dergelijke kennis voor de rechtspersoon minder goed beheersbaar zijn. Lang niet altijd zal de rechter echter terughoudend moeten zijn. Wanneer de functionaris zelf optreedt voor de rechtspersoon, kan hij de kennis die hij in andere hoedanigheid heeft opgedaan, immers niet uitschakelen. Bijzondere problemen doen zich voor bij de verjaring van de rechtsvordering van de rechtspersoon op een frauderende functionaris. Indien als uitgangspunt wordt genomen dat mét de functionaris ook de rechtspersoon kennis van de fraude draagt, zou dit meebrengen dat een dergelijke rechtsvordering kan verjaren voordat iemand anders binnen de rechtspersoon daar kennis van krijgt. Volgens mij klopt dat uitgangspunt niet, maar de wet en jurisprudentie over dit onderwerp kunnen aanleiding geven tot verwarring. Tot slot concludeer ik, mede op basis van onderzoek naar de decharge en het ontslag op staande voet van bestuurders van vennootschappen, dat de kennis die een grootaandeelhouder vergaart buiten de algemene vergadering in beginsel niet geldt als kennis van de algemene vergadering.

Hoofdstuk 12. Het resultaat van mijn onderzoek is tweeledig. Ten eerste bevat het een grondige analyse van wat de toerekening van kennis aan rechtspersonen inhoudt. Dat biedt grip op de problematiek. Ten tweede geeft het een beoordelingskader. Dit stelt de rechtspraktijk in staat om in het individuele geval te bepalen en te motiveren welke informatie die op enig moment binnen de rechtspersoon aanwezig is of is geweest, heeft te gelden als kennis van de rechtspersoon.