3.2 De term ‘toerekening’

69. Sommige auteurs geven de voorkeur aan de term ‘vereenzelviging’ boven ‘toerekening’. De kennis van het individu wordt niet ‘toegerekend’ aan de rechtspersoon, maar het individu wordt ‘vereenzelvigd’ met de rechtspersoon, althans waar het zijn kennis betreft.1 De Hoge Raad gebruikt beide begrippen door elkaar, en gebruikt daarnaast het begrip ‘heeft te gelden als’.2 ‘Vereenzelviging’ wordt ook gebruikt voor gevallen waarin voorbij wordt gegaan aan het identiteitsverschil tussen twee (rechts) personen en dus geen onderscheid wordt gemaakt tussen het vermogen van de een en de ander, zoals in Krijger/Citco.3

Sieburgh wijst het gebruik van beide termen af omdat deze tot verwarring zouden leiden. Het begrip ‘toerekening’ wordt immers al gebruikt voor het leggen van een verband tussen een onrechtmatige daad en de dader in de zin van art. 6:162 lid 3 BW. Sieburgh geeft er daarom – ten aanzien van gedragingen – de voorkeur aan om te zeggen dat de gedraging van het individu ‘kan worden aangemerkt’ of ‘heeft te gelden’ als gedraging van de rechtspersoon, in lijn met de terminologie van Kleuterschool Babbel.4 Kroeze denkt echter dat er weinig te duchten is van het gevaar van verwarring van ‘toerekening’ met het begrip vereenzelviging in doorbraaksituaties zoals Krijger/Citco of met het begrip toerekening in art. 6:162 lid 3 BW. 5

70. Ik geef de voorkeur aan de termtoerekening, mede omdat het een ruimer begrip is dan vereenzelviging en daarmee beter aansluit op de materie van dit boek. Onderhavige studie draait grotendeels om de vraag wanneer de kennis van een individu voor rekening komt van de rechtspersoon. Dit kan zowel geschieden omdat die kennis heeft te gelden als eigen kennis van de rechtspersoon als omdat de kennis van een ander aan de rechtspersoon wordt toegerekend.6 Voor de toepassing van sommige rechtsfiguren is het noodzakelijk dat de rechtspersoon eigen kennis draagt van een bepaald feit. De terzijdestelling van exoneratieclausules is daarvan de bekendste.7 Toerekening van kennis van een ander vindt bijvoorbeeld plaats wanneer een hulppersoon de verbintenis mede uitvoert, en bepaalde kennis vereist is om zijn gedraging te laten gelden als een tekortkoming. Toerekening van de gedraging en de kennis van de hulppersoon vindt dan plaats op grond van art. 6:76 BW. 8 Deze toerekening maakt de schuldenaar aansprakelijk voor de gedraging van een ander, maar doet die gedraging niet gelden als die van de schuldenaar zelf.9 De term ‘vereenzelviging’ is dan niet aan de orde. Toerekening van kennis vindt in zekere zin ook plaats wanneer de rechtspersoon op grond van art. 6:170 BW kwalitatief aansprakelijk is voor de fout van een ondergeschikte en bepaalde kennis van die ondergeschikte een voorwaarde is voor de onrechtmatigheid van diens gedraging. Dit is overigens geen toerekening op grond van de wet in de zin van art. 6:162 lid 3 BW. 10 Omdat toerekening zowel de toerekening als eigen kennis als de toerekening van kennis van een ander dekt, heeft die term mijn voorkeur.

71. Oldenhuis stelt dat de grens tussen art. 6:170 en 6:162 BW in toenemende mate vervaagt. Indien een personeelslid binnen een organisatie de standaardnorm overtreedt, leidt dat in veel gevallen tot aansprakelijkheid op grond van eigen onrechtmatig gedrag van de rechtspersoon zelf, omdat het gedrag van de handelende met dat van de rechtspersoon wordt vereenzelvigd, terwijl veelal ook art. 6:170BWvoor toepassing in aanmerking komt.11 Volgens Klaassen zal het handelen van een ondergeschikte van de rechtspersoon, zoals een baliemedewerker, in het maatschappelijk verkeer al snel gelden als eigen handelen van de rechtspersoon.12 Hoekzema merkt datzelfde op voor gedragingen die “typisch samenhangen met de bedrijfsuitoefening.”13 Mijns inziens is hier niet zozeer sprake van vervaging als wel van samenloop.14 Deze treedt niet alleen op bij de onrechtmatige daad, maar bij al het feitelijk handelen en nalaten van rechtspersonen en dus ook bij de uitvoering van een overeenkomst. Wanneer een medewerker van de afdeling vermogensbeheer van een bank een klant verkeerd informeert over bepaalde beleggingsrisico’s, zal die gedraging in het maatschappelijk verkeer veelal gelden als eigen gedraging van de bank, maar de gedraging kan evengoed op grond van art. 6:76 BW aan de bank worden toegerekend.

72. Ondanks het voorgaande erken ik dat toerekening een allesbehalve volmaakte term is voor het onderwerp van deze studie. Zo veronderstelt toerekening van kennis een toerekening van de ene persoon aan de andere persoon. Bij de vraag of opgeslagen informatie geldt als kennis van de rechtspersoon, ook al heeft geen individu binnen de rechtspersoon daarvan kennisgenomen, is strikt genomen geen sprake van kennis en daarom evenmin van toerekening.15 Aan allerlei rechtshandelingen van de rechtspersoon waarvoor kennis relevant kan zijn, komen helemaal geen individuen te pas. Biedt de rechtspersoon haar producten of diensten via internet aan, dan wordt de beslissing om al dan niet de overeenkomst aan te gaan, ‘genomen’ door het computersysteem op basis van hetgeen de wederpartij invult. Het acceptatieproces bij verzekeringen die via internet worden gesloten, is vrijwel volledig geautomatiseerd. In dergelijke gevallen is niet langer de vraag wiens kennis kan worden toegerekend aan de rechtspersoon, maar welke verwachtingen de wederpartij (of een derde) mag hebben over de wijze waarop het computersysteem van de verzekeraar is ingericht, bijvoorbeeld welke reeds bij de verzekeraar aanwezige informatie tijdens het acceptatieproces wordt opgehaald. Deze problematiek valt niettemin binnen het bestek van deze studie.