Samenvatting

I. Inleiding. Het besluit van de rechtspersoon is een rechtshandeling van eigen aard. Waarin onderscheidt het besluit zich van andere rechtshandelingen? Met deze vraag in gedachten belicht dit proefschrift tien thema’s rondom het besluit. De gekozen onderwerpen schetsen een kernachtig beeld van het besluit en beogen een verdieping te zijn ten opzichte van de bestaande literatuur. Elk onderwerp is uitgewerkt in een afzonderlijk hoofdstuk, waarvan een goed deel eerder is gepubliceerd. De methode is als klassiek-dogmatisch aan te merken: na een uiteenzetting van het geldende recht volgt steeds een aanzet tot verbetering. Het Duitse recht, het Belgische recht en het bestuursrecht bieden hiervoor de nodige inspiratie. Ook de verbinding met het algemene vermogensrecht wordt gelegd.

II. Besluit en rechtshandeling. Een besluit is een rechtshandeling. Daarom moet een besluit zich richten op het totstandbrengen, wijzigen of beëindigen van een rechtsverhouding in de rechtspersoon. Is er geen rechtsgevolg, dan is er geen besluit. Er ligt dan een ‘beslissing’ voor, die niet vatbaar is voor nietigheid of vernietiging.

De overwegende opvatting in de literatuur neemt aan dat voorbereidende, negatieve en (sommige) interne beslissingen niet als besluit zijn aan te merken. Zo zou het rechtsgevolg ontbreken aan de beslissing om een machine te kopen, omdat niet die beslissing maar de vertegenwoordiging van de rechtspersoon de koop tot stand brengt. De beslissing om een overname af te blazen, is iets negatiefs, heeft geen rechtsgevolg en is daarom geen besluit. Evenmin een besluit zou de vaststelling van de jaarrekening zijn, die dikwijls geen concrete vermogensrechtelijke gevolgen heeft (§ II.2).

Gek genoeg ziet het Belgisch recht in dit alles geen probleem, terwijl de bestuursrechter besluiten erkent waar hem dat opportuun voorkomt. Maar de Duitse benadering overtuigt het meest. Duitse schrijvers beklemtonen dat elke beslissing beoogt de wil van de rechtspersoon bindend vast te stellen. Reeds daarin ligt voldoende rechtsgevolg om ze als besluit aan te merken. Besluiten kunnen dus ook een voorbereidend, negatief of intern karakter hebben (§ II.3-4).

Deze uitbreiding van het besluitbegrip spreekt dogmatisch aan, maar praktisch mag van haar niet te veel worden verwacht. Zeker bij voorbereidende of negatieve besluiten heeft het niet zoveel zin de rechter de nietigheid of de vernietiging daarvan te laten uitspreken. Die ongeldigheid bereikt op zichzelf weinig. De overeenkomst om de machine te kopen blijft immers in stand; een besluit tot overname is nog altijd niet genomen (§ II.5).

III. Totstandkoming en uitleg. Naar geldend recht komt een besluit vormvrij tot stand. Een besluit kan in gedragingen besloten liggen en impliciet zijn genomen. Dat geldt ook voor een besluit tot benoeming van een bestuurder. Ondertekenen bijvoorbeeld alle aandeelhouders het KvK-formulier tot inschrijving van een nieuwe bestuurder, dan is de bestuurder benoemd. Het uitgangspunt van vormvrijheid moet naar wenselijk recht evenzo gelden. Het verdient geen aanbeveling nog extra besluitvormingsformaliteiten in te voeren. Wel kan de rechter in een voorkomend geval zwaardere eisen stellen aan de totstandkoming, in het bijzonder bij besluiten die de structuur van de rechtspersoon betreffen of die bepaalde betrokkenen in het bijzonder raken. Denk aan de emissie of het royement (§ III.2).

Daarentegen moet een besluit naar objectieve maatstaven worden uitgelegd. Overeenkomstig de cao-norm overweegt de taalkundige betekenis en mag de rechter slechts stukken in de uitleg meenemen die voor eenieder kenbaar zijn. Een besluit kan immers betekenis hebben voor personen die bij de besluitvorming niet waren betrokken. Niettemin kan een besluit soms meer subjectief worden uitgelegd. Haviltexen kan in sterk besloten verhoudingen of wanneer een besluit slechts een enkeling aangaat (§ III.3).

IV. Externe besluiten en derden. Het besluit gaat slechts de rechtspersoon en de betrokkenen daarin aan. Het werkt intern. Maar sommige besluiten werken ook naar buiten toe. Onder andere een benoemingsbesluit, bezoldigingsbesluit of uitkeringsbesluit richt zich rechtstreeks tot een bepaalde ontvanger en heeft daarmee direct externe werking. Andere besluiten zijn een voorwaarde voor een opvolgende rechtshandeling en hebben indirect externe werking. Zo is een geldig emissiebesluit noodzakelijk voor de daaropvolgende emissie (§ IV.2-3).

Is een extern besluit nietig of wordt het vernietigd, dan deelt de rechtshandeling naar buiten in dat lot. De vernietiging van een emissiebesluit maakt dat de aandeelhouder nooit aandeelhouder was. Art. 2:16 lid 2 BW beschermt evenwel diegene die het gebrek in het besluit kende noch behoefde te kennen. Hem kan het gebrek niet worden tegengeworpen. Op dit punt zou moeten worden onderscheiden tussen insiders en outsiders. De insider komt geen bescherming toe, de outsider wel (§ IV.4-5).

Bestuurders en commissarissen gelden in ieder geval als insider. Ook aandeelhouders moet de bescherming van art. 2:16 lid 2 BW niet toekomen, maar alleen als de verhoudingen besloten zijn en het gaat om besluitvorming door de algemene vergadering. Ook hoge functionarissen of anderszins bij de rechtspersoon nauw betrokkenen moeten als insider worden beschouwd (§ IV.6). Oplettendheid past ook degene die door een besluit toetreedt tot de rechtspersoon, zoals een aspirant-bestuurder, -lid of -aandeelhouder. De uitzondering die art. 2:16 lid 2 BW nu reeds voor bestuurders maakt, moet worden verruimd. Blijft over de daadwerkelijke derde, die zich door art. 2:16 lid 2 BW beschermd weet (§ IV.7).

V. Non-existente besluiten. Wie op straat roept dat hij besluit voor Unilever, neemt eigenlijk geen besluit. Zijn ‘besluit’ is niet slechts nietig of vernietigbaar, maar non- existent. De essentie van het besluit mist. Is dit een zinnige manier van spreken? Het nut van non-existentie als rechtsfiguur kan niet voor het besluit alleen worden bezien, maar voor alle rechtshandelingen. In het bijzonder wordt onbestaanbaarheid aanvaard bij huwelijken, fusies en splitsingen (§ V.2-4).

Niettemin verdient het geen aanbeveling om van non-existentie te spreken. Zij is een gekunsteld begrip dat niet goed past bij de gedachte dat de gevolgen van nietigheid genuanceerd en per geval moeten worden bepaald (§ V.6). Toch voegt juist haar resolute, drastische karakter iets toe ten opzichte van nietigheid. Daar staat weer tegenover dat non-existentie zich in de praktijk lastig en weinig consistent laat toepassen, omdat de essentie van een rechtshandeling moeilijk is vast te stellen(§ IV.7). Daarbij komt dat nietigheid volstaat om volstrekt onregelmatige rechtshandelingen uit de wereld te helpen. Waar nietigheid geen optie is – denk aan de fusie en splitsing – kan een ruime interpretatie van de vernietigbaarheden uitkomst bieden (§ V.8).

Nietiger dan nietig kan een besluit niet zijn.

VI. Gebrekkige besluiten. Nietigheid en vernietigbaarheid strekken ertoe besluiten te toetsen aan het recht (objectieve rechtscontrole), maar beogen tegelijk de rechten van betrokkenen te beschermen (subjectieve rechtsbescherming) (§ VI.1). Wie art. 2:14 en 2:15 BW oppervlakkig leest, kan concluderen dat een gebrek vaak fataal is voor een besluit. Niets is minder waar: liefst acht leerstukken begrenzen de ongeldigheid. Dit gaat ten koste van de rechtscontrole, maar komt de rechtsbescherming ten goede. Naar dit laatste mag de balans mijns inziens nog méér uitslaan (§ VI.10).

Dit betekent dat bekrachtiging van een nietig besluit in ruime mate mogelijk moet zijn. Niettemin moet het lastig te doorgronden art. 2:14 lid 2 BW worden afgeschaft, nu zij nietigheid voorschrijft waar dat niet nodig is (§ VI.2). Art. 3:58 BW moet juist ruimer worden opgevat. Zo kunnen ook besluiten genomen door een onbevoegd orgaan voor bekrachtiging in aanmerking komen (§ VI.3). Een vernietigbaar besluit kan door bevestiging worden geheeld (§ VI.4).

Andere leerstukken nemen niet het gebrek weg, maar snijden een beroep op vernietiging om verschillende redenen af. Zo kan een belanghebbende afstand doen van zijn bevoegdheid om de vernietiging van een besluit te vorderen of die bevoegdheid door zijn stem- of vergadergedrag verwerken (§ VI.5). Enkel tijdsverloop kan op grond van art. 2:15 lid 5 BW verval meebrengen (§ VI.6). Vernietiging is bovendien geen optie, wanneer het redelijk belang ontbreekt bij de naleving van de regel die in de besluitvorming is geschonden (art. 2:15 lid 3 onder a BW). Deze eis moet worden onderscheiden van het voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW. Het verdient bovendien aanbeveling om de tweekringenleer te hanteren zoals in de jaarrekeningprocedure (§ VI.7). In het bijzonder ontbreekt het redelijk belang, wanneer een stemgerechtigde ten onrechte van de stemming is uitgesloten maar dat geen effect op de uitslag heeft gehad. Dit ligt anders als iemand niet heeft kunnen deelnemen aan de beraadslagingen; het redelijk belang is dan in principe gegeven omdat het recht om invloed te kunnen uitoefenen is aangetast(§ VI.8).

Naar geldend recht kan de rechter niet afzien van vernietiging, al staat art. 3:53 lid 2 BW hem toe een besluit intact te laten wanneer de gevolgen daarvan zich bezwaarlijk ongedaan laten maken. Naar wenselijk recht moet de rechter een algemene discretionaire bevoegdheid toekomen, opdat hij vernietiging achterwege kan laten waar de betrokken belangen – met name het belang van de rechtspersoon – dat eisen (§ VI.9).

VII. Vaststelling van besluiten door de rechter. Is een besluit nietig of wordt het vernietigd, dan is een besluit uit de wereld geholpen maar nog geen ander besluit genomen dat ervoor in de plaats komt. Het is aan het bevoegde orgaan om een nieuw besluit te nemen (§ VII.1).

Wel zijn er reeds naar geldend recht mogelijkheden om een besluit tegen te houden. De rechter kan leden van een orgaan verbieden op een bepaalde wijze te stemmen. Tevens kan hij die leden of de rechtspersoon verbieden een bepaald besluit te nemen. Overtreding van zo’n stem- of besluitverbod betekent dat eventuele dwangsommen verbeuren, maar de stem of het besluit is geldig(§ VII.2). Een andere mogelijkheid is het schorsen van een besluit door de voorzieningenrechter of door de bodemrechter die over de geldigheid van dat besluit zal oordelen (§ VII.3).

Moeilijker te beantwoorden is de vraag of de rechter naar geldend recht een besluit kan vaststellen voor de rechtspersoon. Vaststaat dat hij een gebod kan uitspreken om op zekere wijze te stemmen of te besluiten, en in de rechtspraak komt dat met enige regelmaat voor. Twijfelachtig is of de rechter ook het besluit als zodanig kan vaststellen, dat wil zeggen of hij bij wijze van reële executie zijn uitspraak als besluit kan doen gelden. De hiertegen geuite bezwaren overtuigen mijns inziens niet (§ VII.4).

Opvallend is dat in het bestuursrecht en in het Duitse recht wordt erkend dat het vernietigen van een besluit niet altijd volstaat, maar dat de rechter onder voorwaarden de bevoegdheid moet hebben om een besluit voor de rechtspersoon vast te stellen. Het bestuursrecht biedt de rechter op dit punt veel ruimte. De Duitse positive Feststellungsklage stelt strengere voorwaarden, die haar geplaatst in de Nederlandse context weinig effectief maken (§ VII.5-6).

Toch loont het om ook in het Nederlandse rechtspersonenrecht een besluitvaststellingsbevoegdheid neer te leggen voor de rechter. Wel past de rechter hierbij terughoudendheid; hij mag niet te snel treden in de autonomie van de rechtspersoon en zijn organen. Dit hoeft mijns inziens niet te worden afgedwongen door strenge toepassingsvereisten en criteria; het kan aan de rechter worden gelaten om– overeenkomstig de maatstaf die nu al geldt – een besluit vast te stellen als hij ernstige twijfel heeft dat het bevoegde orgaan tot wettige besluiten kan komen die de belangen van betrokkenen niet grovelijk veronachtzamen (§ VII.7).

De besluitvaststellingsbevoegheid is van (beperkte) waarde naast de al bestaande enquêteprocedure. De Ondernemingskamer kan in die laatste procedure geen besluiten vaststellen, in ieder geval niet zelf, en bovendien staat de enquêteprocedure niet altijd open. Te overwegen valt om ook de Ondernemingskamer uit te rusten met de bevoegdheid besluiten voor de rechtspersoon vast te stellen (§ VII.8).

VIII. Arbitrage van besluiten. In Groenselect heeft de Hoge Raad de vernietiging van een besluit in arbitrage uitgesloten. De twee argumenten die hij hiervoor geeft – de rechtsgevolgen van een besluit voor derden en de vereiste werking jegens allen van een vernietiging – zijn te relativeren. Hoe dan ook staan die argumenten niet in de weg aan besluitenarbitrage onder voorwaarden. Die voorwaarden moeten gericht zijn op het waarborgen van de belangen van derden en op de mogelijkheid om een arbitrale vernietiging van een besluit jegens allen te laten werken (§ VIII.2).

In Duitsland heeft het Bundesgerichtshof de laatste stap al gezet. Dat hof staat besluitenarbitrage toe, als alle aandeelhouders met de arbitrageclausule hebben ingestemd en als zij invloed hebben op de samenstelling van het scheidsgerecht. Ook moet gewaarborgd zijn dat andere dan de betrokken partijen op de hoogte zijn en kunnen interveniëren in de lopende arbitragezaak (§ VIII.3).

De Duitse benadering inspireert tot een Nederlandse variant. Mijns inziens zou ook de Hoge Raad de vernietiging van een besluit in arbitrage moeten toestaan, als de arbitrageclausule aan zekere voorwaarden voldoet. De bezwaren van Groenselect worden ondervangen door de Duitse voorwaarden over te nemen, aangevuld met enkele extra eisen. Naar mijn opvatting vereist dit geen wetswijziging (§ VIII.4).

IX. Onrechtmatige besluiten. Een besluit kan onrechtmatig zijn. De onrechtmatige daad loopt in twee opzichten samen met de geldigheid van een besluit.

In formeel opzicht is de vraag of die vorderingen naast elkaar kunnen worden ingesteld. In IMG antwoordt de Hoge Raad bevestigend: dat verzuimd is tijdig de vernietiging van een besluit te vorderen, staat niet in de weg aan een onrechtmatigedaadsactie gericht tegen datzelfde besluit. Deze lijn is te onderschrijven en komt overeen met de algemene regels van samenloop (§ IX.2). Anders dan in België en in het bestuursrecht moet dus geen leer van de formele rechtskracht gelden. Dit betekent niet dat ageren uit onrechtmatige daad altijd moet kunnen. De eiser kan zijn recht hebben verwerkt. De omstandigheid dat hij geen vernietiging van het besluit heeft gevorderd, kan bovendien als eigen schuld worden verdisconteerd in de hoogte van de schadevergoeding (§ IX.3). Er is wel formele rechtskracht in oneigenlijke zin. Het vaststellen van de nietigheid of de vernietiging van een besluit levert een onrechtmatige daad op van de rechtspersoon. De eisen van relativiteit, causaliteit en schade staan echter dikwijls in de weg aan het slagen van de actie(§ IX.4).

In materieel opzicht gaat het erom of een besluit dat in strijd is met de redelijkheid en billijkheid tevens onrechtmatig is. En andersom: is een onrechtmatig besluit tegelijk onredelijk? In IMG lijkt de Hoge Raad van oordeel te zijn dat strijd met de redelijkheid en billijkheid een besluit niet per definitie onrechtmatig maakt. De oudere rechtspraak geeft meer richting: het gaat erom in hoeverre de onrechtmatige daad zich afspeelt in de sfeer van de rechtspersoon. Dat hangt weer af van de aard van de handeling, de positie van betrokkenen en de aard van de overtreden norm. Dat een besluit onredelijk is, maakt het jegens betrokkenen in de rechtspersoon onrechtmatig maar jegens anderen niet (§ IX.5).

X. Jaarrekeningbesluit. De Ondernemingskamer kan een besluit tot vaststelling van de jaarrekening vernietigen, wanneer zij de herinrichting van de jaarrekening beveelt (art. 2:451 lid 4 BW). Vernietiging komt in ongeveer de helft van de jaarrekeningprocedures voor. Daarnaast kan de rechtbank het jaarrekeningbesluit nietig achten of vernietigen, zoals bij elk besluit. Strikt genomen lopen deze twee procedures niet samen. Ze zijn goed van elkaar te scheiden, zowel in gronden, vorderingen als gevolgen. Beide procedures hebben een (nagenoeg) exclusief domein (§ X.2).

Wat de rechtsgronden betreft: de jaarrekeningprocedure strekt ertoe de jaarrekening en de bijbehorende stukken te toetsen aan de daarvoor geldende voorschriften. De Ondernemingskamer kan niet toetsen aan voorschriften van buiten de jaarrekeningtitel en moet zich beperken tot de inrichting van de stukken. Andersom leidt schending van de jaarrekeningvoorschriften niet tot een op grond van art. 2:14 BW nietig jaarrekeningbesluit. Evenmin is dat besluit vernietigbaar op voet van art. 2:15 BW. Toch kan overlap zich voordoen: als de vaststelling van een post in de jaarrekening voor een belanghebbende onredelijk uitpakt, is het jaarrekeningbesluit vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (§ X.3).

De rechtsvorderingen verschillen in zoverre, dat de Ondernemingskamer in de jaarrekeningprocedure ambtshalve en naar discretie tot vernietiging van het jaarrekeningbesluit kan overgaan, nadat zij tot herinrichting van de jaarrekening heeft bevolen. Bij de rechtbank speelt de vernietiging juist de hoofdrol en is een daarop gerichte vordering vereist (§ X.4).

Vernietiging door de Ondernemingskamer raakt alleen de delen van de jaarrekening die door het bevel tot herinrichting worden bestreken. De Ondernemingskamer bepaalt de gevolgen. Bij de rechtbank gaat in principe het gehele besluit van tafel, al bestaat de mogelijkheid tot partiële vernietiging (art. 3:41 BW) en tot het mitigeren van de gevolgen van vernietiging (art. 3:53 lid 2 BW). Toch reikt de vrijheid van de rechtbank wat minder ver dan die van de Ondernemingskamer. De rechtbank kan geen bindende aanwijzingen geven (§ X.5).

XI. Royementsberoep. Tegen een royement kan het desbetreffende verenigingslid in beroep bij de algemene ledenvergadering of, als de statuten dat bepalen, bij een ander orgaan (art. 2:35 lid 4 BW). Anders dan wel wordt aangenomen, is de beslissing van de beroepsinstantie meestal zowel een besluit in de zin van Boek 2 BW als een vaststelling in de zin van Boek 7 BW (§ XI. 2). Van een besluit is sprake, als een orgaan van de vereniging op het beroep beslist en de beslissing inhoudt het royement ongedaan te maken. Mijns inziens is steeds van een orgaan sprake, omdat de beroepsinstantie haar bevoegdheid krachtens de statuten uitoefent. Voorts moet niet alleen de ongedaanmaking maar ook de bekrachtiging van een royement als besluit worden aangemerkt, omdat naar mijn mening negatieve beslissingen rechtsgevolg hebben (§ XI.3).

De kwalificatie als besluit betekent niet dat de regels van Boek 2 BW toepassing vinden op het royementsberoep. Ingevolge art. 7:906 lid 1 BW overweegt het vaststellingskarakter en gelden de bepalingen van Boek 7 BW en van Boek 3 BW (voor rechtshandelingen in het algemeen). Dit betekent dat het besluit genomen door de beroepsinstantie vernietigbaar is op grond van art. 7:904 lid 1 BW. De bevoegdheid daartoe verjaart na drie jaar, en vervalt niet al na één jaar. Ook werkt vernietiging niet erga omnes. Dit alles komt mij ongewenst voor. De regel moet worden omgedraaid: niet Boek 7 BW, maar Boek 2 BW moet voor het royementsberoep gelden. De beslissing van de beroepsinstantie is een typisch besluit, waarvoor de regels van Boek 2 BW zijn toegesneden (§ XI.4).

XII. Tot besluit. Het denken over het besluit staat in nauw verband met het denken over de rechtspersoon als instituut, dat losstaat van de leden of aandeelhouders, wordt beheersd door eigen regels en belangenpluralisme kent. In die visie is het besluit een middel om uit te maken waar het heen moet met het instituut, om de wil van de rechtspersoon vast te leggen. Meer concreet blijkt de invloed van de institutionele leer op vijf punten, die terugkomen in de verschillende onderwerpen van dit boek. Die invloed valt toe te juichen, maar moet soms worden gerelativeerd.

Ten eerste moet het met een beroep op de redelijkheid en billijkheid mogelijk zijn om in een concreet geval te ontsnappen aan de bindende kracht die een besluit erga omnes (jegens allen) heeft (§ XII.1). Ten tweede moet, meer dan nu gebeurt, worden onderscheiden tussen insiders en outsiders. De mate van betrokkenheid bij de rechtspersoon telt (§ XII.2). Het verdient – ten derde – aanbeveling om ook te differentiëren naar gelang de verhoudingen in een rechtspersoon een open dan wel besloten karakter hebben (§ XII.3). Ten vierde: dat de rechtspersoon als instituut zijn eigen regels kent, is geen vrijbrief voor een benadering sui generis. Steeds moet worden bezien of voor het besluit regels nodig zijn die afwijken van de regels voor rechtshandelingen in het algemeen (§ XII.4). Ten vijfde moet het belang van de rechtspersoon meewegen, maar wel afgewogen tegen het belang dat betrokkenen in de rechtspersoon hebben om voor hun rechten op te komen (§ XII.5).