6.6 Wenselijk recht met betrekking tot aandelenoverdracht

In het licht van de materiële rechtszekerheid en de wezenlijke kenmerken van de btw is de verhouding tussen aandelen en btw niet zonder problemen. Het positieve recht wijkt als gevolg daarvan af van het wenselijke recht.

Aan de orde is gekomen dat de rol die het verlengstuk speelt in het vaststellen van de mate waarin het handelen van een houdster als binnen de reikwijdte van de btw moet worden aangemerkt de materiële rechtszekerheid en ook de neutraliteit schade berokkent. Met name het arrest AB SKF heeft (opnieuw) vragen opgeroepen over de kwestie onder welke omstandigheden de verkoop van een deelneming een economische activiteit is.

Bovendien heeft het Hof van Justitie in dat arrest de suggestie gewekt dat wellicht aftrek van voorbelasting die drukt op kosten die zijn gemaakt met het oog op een vrijgestelde verkoop van een deelneming als algemene kosten in de aftrek kunnen worden betrokken. Dat idee druist naar mijn idee in tegen de kenbaarheid en voorspelbaarheid van het recht en miskent bovendien de nuances van de fiscale neutraliteit. Daarmee heeft het Hof van Justitie aangetoond dat de ingeslagen weg met betrekking tot de positie van aandelen in de btw, op zijn zachtst gezegd, niet steeds tot rechtszekerheid leidt voor justitiabelen. In dit verband zou kunnen worden geopperd het arrest in AB SKF als misstap te beschouwen en over te gaan tot de orde van de dag. Dat zou de daar aan de orde zijnde problematiek met betrekking tot de economische neutraliteit, die zich met name uit in het verschil in de gevolgen voor aftrek van voorbelasting naargelang een deelneming binnen of buiten de hoedanigheid van een als zodanig handelende belastingplichtige houdster, niet oplossen. Immers, de stapels rechtspraak met betrekking tot de positie van de houdster en die van de aftrek van voorbelasting met betrekking tot handelingen die op zichzelf niet tot heffing van btw leiden, blijven daarmee in stand.

In het belang van de materiële rechtszekerheid en de fiscale neutraliteit is het naar mijn idee noodzakelijk een specifieke bepaling met betrekking tot het houden, verkrijgen en overdragen van aandelen in de Btw-richtlijn op te nemen.1 De fiscale neutraliteit moet bij de invulling daarvan vooropstaan. In dat licht zou moeten worden bepaald dat uitsluitend bij de bedrijfsmatige handelaar in effecten, voor wie de effecten in feite de plek van handelsvoorraad innemen,2 de overdracht (verkoop) van aandelen als belastbare (maar op basis van artikel 135 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn, vrijgestelde) handeling wordt gezien. Voor het overige dient de overdracht aandelen buiten de reikwijdte van de btw te blijven, in de zin dat die overdracht nooit een op zichzelf staande belastbare handeling vormt.3

Die suggestie neemt naar mijn idee niet weg, dat een houdstervennootschap die voor het overige geen belastbare handelingen verricht, de status van belastingplichtige zal verkrijgen, indien en voor zover hij zich tegen vergoeding mengt in het beheer van één of meerdere deelnemingen. Naar mijn idee moet in die omstandigheden evenwel het huidige uitgangspunt worden losgelaten dat de overdracht van een dergelijke deelneming als op zichzelf staande belastbare handeling wordt gezien. De verkoop (evenals het verwerven en het houden) van een deelneming (anders dan door een bedrijfsmatige handelaar) is dan steeds een onbelastbare handeling en blijft daarmee op zichzelf beschouwd buiten de reikwijdte van de btw. De kosten die met het oog op de verkoop worden gemaakt zijn aftrekbaar indien en voor zover op basis van de bestaande principes rondom de Midland Bank-toets moet worden vastgesteld dat deze kosten zijn gemaakt in de context van de gehele economische activiteit. Dit zal ertoe leiden dat een pure, niet-belastingplichtige houdster of belegger geen recht heeft op aftrek van voorbelasting die drukt op kosten die betrekking hebben op (de verkoop van) zijn deelneming(en). Voor de belastingplichtige houdstervennootschap leidt het voorstel ertoe dat (pro rata-) aftrek zal bestaan voor de btw die drukt op kosten die worden gemaakt met het oog op de verkoop van een deelneming. Die kosten vormen immers algemene kosten, indien blijkt dat deze hun oorzaak vinden in de algehele economische activiteit. Voor aankoopkosten zal mijns inziens niets veranderen, en zal aftrek moeten bestaan indien de verkrijger het voornemen heeft zich tegen vergoeding te mengen in het beheer van de deelneming.

In dat verband zou een verlengstukcriterium in een nieuw jasje een belangrijke rol kunnen invullen. Het criterium kan worden gebruikt om te bepalen of handelingen met betrekking tot aandelen, die op zichzelf bezien nooit een belastbare handeling vormen (behoudens de bedrijfsmatige handel), nauw genoeg verbonden zijn met de economische activiteit om te kunnen vaststellen dat kosten die met het oog op die handelingen zijn gemaakt moeten worden aangemerkt als algemene kosten. In dit verband vereist de neutraliteit dat handelingen met betrekking tot aandelen niet leiden tot een beperking van het aftrekrecht van een normaal gesproken belast presterende belastingplichtige. De voorgestelde systematiek sluit naar mijn idee nauw aan bij het rechtskarakter van de btw. Alleen waar aandelen handelsvoorraad zijn en in die zin tot consumptie leiden, bevinden deze zich op het speelveld van de btw. Een wijziging van de Btw-richtlijn is hiervoor evenwel noodzakelijk gezien het in hoofdzaak door het Hof van Justitie gevormde positieve recht.