1.4.2 Rechtsvergelijking

20. Omdat het Nederlandse recht op het gebied van toerekening van kennis zo weinig ontwikkeld is, heb ik inspiratie gezocht in een buitenlands rechtsstelsel, te weten het Duitse recht. Het Duitse recht wordt niet in een afzonderlijk hoofdstuk weergegeven, maar geïntegreerd in de hoofdstukken over de diverse gevalstypes. Reden voor de keuze voor dit rechtsstelsel is dat de leer over toerekening van kennis aan rechtspersonen in Duitsland in vergaande mate is uitgekristalliseerd. Er zijn daar rechtsfiguren ontwikkeld die inspiratie bieden voor het Nederlandse recht. Bijkomend voordeel is dat het burgerlijk recht en de cultuur in beide landen relatief veel op elkaar lijken.1 De basale gelijkenissen tussen beide rechtsstelsels en de overvloed aan jurisprudentie en publicaties verminderen het risico op misinterpretatie. Elke Duitse publicatie die een opmerking bevatte die ik lastig kon plaatsen, gaf aanleiding tot nader onderzoek en completeerde zo mijn beeld van de plaats en functie van toerekening van kennis in het Duitse recht. Ik besteed aandacht aan de verschillende rechtsbronnen in Duitsland en ga mede in op de motivering van uitspraken, meningsverschillen in de literatuur, inconsistenties tussen uitspraken van verschillende kamers van het BGH en de wijze waarop de regels in concrete gevallen worden toegepast.2 Aldus probeer ik recht te doen aan de complexiteit van het Duitse recht op het gebied van toerekening van kennis.3

21. Niettemin is voor mij niet volledig te overzien in hoeverre het Duitse recht vergelijkbaar is met het Nederlandse. Mijn kennis van het Duitse recht reikt niet ver voorbij de onderwerpen die direct betrekking hebben op toerekening van kennis. Voor zover ik beschik over aanwijzingen dat de problematiek in Nederland en Duitsland een vergelijkbare context heeft – die aanwijzingen zijn veelvuldig – geef ik die weer. In die gevallen acht ik het verdedigbaar om het Duitse recht niet alleen als inspiratiebron te gebruiken, maar er ook een rechtvaardiging aan te ontlenen: als een bepaald concept in een vergelijkbare context met succes wordt toegepast in Duitsland, geeft dat reden om te denken dat dit ook in Nederland het geval zou kunnen zijn. Beschik ik over aanwijzingen dat bepaalde onderwerpen in Nederland en Duitsland een significant verschillende juridische context hebben, dan geef ik ook dat weer. Het grove kader hebben het Duitse en Nederlandse recht in ieder geval gemeen. Beide rechtsstelsels kennen – zoals vermoedelijk veel meer rechtsstelsels – enerzijds regels waarvan het rechtsgevolg afhangt van de aanwezigheid van bepaalde kennis en anderzijds rechtssubjecten die rechtspersoon zijn. Dat wil zeggen: rechtssubjecten zonder hersens, waarbinnen meerdere individuen werkzaam kunnen zijn. Beide rechtsstelsels hebben bovendien slechts een zeer beperkte wettelijke regeling voor toerekening van kennis: één wetsartikel regelt de toerekening van de kennis van een gevolmachtigde aan de volmachtgever;4 daarnaast bevat in beide landen het verzekeringsrecht een enkele bepaling op dit gebied. Een specifieke bepaling over de toerekening van kennis aan rechtspersonen ontbreekt. Zowel het Nederlandse BW als het Duitse BGB bevat tot slot bepalingen die de schuldenaar of laedens aansprakelijk doet zijn voor schadeveroorzakende gedragingen van hulppersonen bij de uitvoering van verbintenissen resp. voor onrechtmatige gedragingen van ondergeschikten.5 Voor het overige is het recht over de toerekening van kennis ontwikkeld in de jurisprudentie. In Nederland is die ontwikkeling beperkt, in Duitsland uitgebreid.

22. De wijze waarop ik Duits recht in mijn onderzoek betrek, noem ik rechtsvergelijking, maar niet in de betekenis die men veelal ziet in de literatuur over de methodologie van rechtsvergelijking. Rechtsvergelijking kenmerkt zich door de zoektocht naar overeenkomsten en verschillen.6 Maar een vergelijking van iets met niets (althans, met maar een klein beetje) is weinig zinvol. Het Duitse recht is primair inspiratiebron: ik onderzoek of de in Duitsland ontwikkelde concepten inpasbaar zijn in het Nederlandse recht en of die inpassing een verrijking zou vormen van het Nederlandse recht.7 Daarmee bedrijf ik wat Zweigert en Kötz met enig misprijzen “Rechtsvergleichung auf nationaler Basis” noemen.8 Over de juiste methode voor dergelijk rechtsvergelijkend onderzoek wordt maar weinig geschreven.9 Het debat over de methodologie van rechtsvergelijking concentreert zich op “fundamentele kwesties en grote concepten van hoog theoretisch niveau”.10 Meningsverschillen gaan met name over de vraag in hoeverre vergelijking met regels uit een ander rechtsstelsel mogelijk of zinvol is zonder een diepgaand onderzoek naar de cultuur en economie van het andere rechtsstelsel.11 Dergelijk onderzoek is nuttig en tot op zekere hoogte noodzakelijk wanneer rechtsstelsels worden vergeleken met het oog op harmonisering van regels in verschillende staten of op de inpassing van een nationaal juridisch concept in een vreemde rechtsorde. Voor onderzoek zoals het mijne acht ik die noodzaak echter beperkt.12 Ik onderzoek immers primair of Duitse juridische concepten inspiratie kunnen bieden bij het ontwikkelen van een beoordelingskader in het nationale recht. Daar komt bij dat, zoals zojuist al opgemerkt, de samenleving en het burgerlijk recht van Duitsland relatief veel lijken op die van Nederland.

23. Ik heb in de rechtsvergelijking geen andere rechtsstelsels dan het Duitse betrokken. Niet elk rechtsstelsel waarmee vergelijking voor de hand ligt, had een goed ontwikkelde rechtsleer op dit gebied toen ik mijn onderzoek aanving. Zo begreep ik van vakgenoten in België dat daar destijds vrijwel geen publicaties over de toerekening van kennis aan rechtspersonen bestonden. Daarnaast speelden praktische overwegingen een rol, zoals het feit dat rechtsvergelijking zeer tijdrovend is13 en ik de omvang van het boek beperkt wilde houden. Intensief onderzoek van één rechtsstelsel genoot mijn voorkeur boven een meer oppervlakkige bestudering van meerdere rechtsstelsels. Ik realiseer mij overigens dat ik ook met deze beperking er niet in ben geslaagd een dun boek af te leveren.