Einde inhoudsopgave
De optimale rechtsvorm voor de samenwerking in het beroep (VDHI nr. 139) 2017/3.2.2
3.2.2 Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW)
mr. S.E. van der Waals, datum 30-01-2017
- Datum
30-01-2017
- Auteur
mr. S.E. van der Waals
- JCDI
JCDI:ADS389196:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Hierna: wanprestatie.
‘Tussen een onrechtmatige daad en een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis bestaat een subtiel onderscheid. Voor zover de tekortkoming bestaat in de schending van een rechtsplicht is zij een species van het genus onrechtmatige daad’, zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV, nr.9.
Jansen 1996, p. 22-23. Zie ook Van Rijckevorsel-Teeuwen 2013.
Van Rijckevorsel-Teeuwen 2013. In de praktijk zal in dergelijke gevallen vaak primair een vordering op grond van wanprestatie worden ingesteld en secundair schadevergoeding worden gevorderd op grond van onrechtmatige daad.
Zie hierover ook Kortmann in zijn noot (onder nr. 3) bij HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, JOR 2015/289, m.nt. Kortmann (Alasco Vastgoed).
Op de vraag wanneer een onrechtmatige daad aan de dader (beroepsbeoefenaar) toegerekend kan worden, geeft lid 3 van art. 6:162 BW een antwoord: ‘indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt’.
HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 (Duwbak Linda).
Jansen 2014.
HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 (Duwbak Linda). Zie over het relativiteitsvereiste uitgebreid Lankhorst 1992 en Lindenbergh 2006.
HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, r.o. 3.4.1, NJ 2015/267 en HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, JOR 2015/289, m.nt. Kortmann (Alasco Vastgoed). Zie ook HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, NJ 2016/66, m.nt. Van Schilfgaarde.
Schade, causaal verband en relativiteit.
Zie hierover ook Kortmann in zijn noot bij HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, JOR 2015/289, m.nt. Kortmann (Alasco Vastgoed): ‘Uit r.o. 3.4.2 in combinatie met r.o. 3.4.1 volgt dat dit uitgangspunt geldt onafhankelijk van de vraag of de aansprakelijkheid wordt gebaseerd op wanprestatie of op onrechtmatige daad. In beide gevallen is de toets of de advocaat de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het ligt voor de hand dat dezelfde maatstaf moet worden aangelegd indien de aansprakelijkheid wordt gebaseerd op art. 7:404 BW.’
Zie voor meer voorbeelden paragraaf 3.3.1.
In de praktijk komt het zoals gezegd vaak voor dat tijdens een procedure de vordering wordt ingesteld op zowel wanprestatie (primair) als op onrechtmatige daad (subsidiair).
Van den Akker 2001, p. 59, 132. Aansprakelijkheid op grond van wanprestatie kan in beginsel niet bestaan jegens derden, er is immers geen overeenkomst in dit geval (zie Rb. Zutphen 9 maart 1989, ECLI:NL:RBZUT:1989:AC0787, NJ 1990/207). Wil een derde een beroepsbeoefenaar aanspreken dan zal hij zijn vordering dus moeten baseren op onrechtmatige daad.
In beginsel geldt voor advocaten dat zij geen zorgplicht hebben jegens derden. Omdat de advocaat allereerst spreekbuis is van zijn cliënt en daarmee partijdig is, kan een dergelijke zorgplicht niet van hem gevraagd worden. Zou men wel een zorgplicht aannemen jegens derden dan zou de advocaat terughoudend moeten zijn in zijn dienstverlening. Hij zou met een rolconflict of met conflicterende belangen te maken (kunnen) krijgen. Daarbij komt dat de advocaat voor informatie afhankelijk is van zijn cliënt. Deze is subjectief. Een zorgplicht van de advocaat jegens een derde past hier niet bij. Zie ook Van den Akker 2001, p. 104.
Van den Akker 2004, p. 587.
Van den Akker 2001.
De onderlinge draagplicht van werkgever en ondergeschikte volgt uit lid 3 van art. 6:170 BW. De ondergeschikte hoeft in de onderlinge verhouding niet in de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de verhouding tussen werkgever en ondergeschikte, kan anders voortvloeien.
Omdat art. 6:171 BW spreekt over een niet-ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden verricht ‘ter uitoefening van diens bedrijf’, dient er een functioneel verband te bestaan tussen de werkzaamheden van de niet-ondergeschikte en de bedrijfsactiviteiten van de opdrachtgever. Er is in het verleden veel gediscussieerd over de vraag wat de reikwijdte van dit vereiste is. Naar aanleiding van het Delfland/Stoeterij-arrest (HR 21 december 2002, ECLI:NL:HR:2001:AD7395, NJ 2002/75 (Delfland/Stoeterij)) werd door velen gedacht dat art. 6:171 BW zeer restrictief toegepast diende te worden. Het arrest werd in de literatuur en de latere (feiten)rechtspraak vaak zo uitgelegd dat het niet kunnen onderkennen door de gelaedeerde dat er sprake is van verschillende ondernemingen, een noodzakelijke voorwaarde zou zijn voor de toepasselijkheid van art. 6:171 BW. Dit werd het ‘uiterlijke eenheidsvereiste’ genoemd en had tot resultaat dat art. 6:171 BW volgens velen toepassing miste wanneer een gelaedeerde kon onderkennen dat een zelfstandig hulppersoon de veroorzaker van de schade was. Deze uitleg van art. 6:171 BW is in 2010 door de Hoge Raad genuanceerd in het Koeman/Sijm Agro-arrest (HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596, NJ 2010/389 (Koeman c.s./Sijm Agro)). De Hoge Raad oordeelde in (kern)overweging 4.1.2 dat art. 6:171 BW weliswaar onder meer berust op de gedachte dat een buitenstaander ‘veelal niet kan onderkennen’ of de schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, maar dat dit niet meebrengt dat de bepaling toepassing mist in een geval waarin het de benadeelde duidelijk is dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte. Het cruciale verschil tussen Delfland/Stoeterij en Koeman/Sijm Agro is dus dat de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest het vereiste ‘niet te onderkennen’ verruimt door toevoeging van het woord ‘veelal’. Zo maakt de Hoge Raad duidelijk dat de uiterlijke eenheid niet doorslaggevend is, maar slechts één van de factoren is die de toepasselijkheid van artikel 6:171 BW bepalen.
Waar het bij toerekenbare tekortkoming in de nakoming1 steeds gaat om overtreding van verplichtingen die in overeenkomsten zijn vervat, berust bij onrechtmatige daad de vordering tot schadevergoeding op overtreding van een rechtsplicht die geen verbintenis is. Het type rechtsplicht waar het bij onrechtmatige daad om gaat, kan voortvloeien uit de wet en (ook) uit het ongeschreven recht; het betreft in ieder geval geen contractuele verplichting. Artikel 6:74 BW is dus in feite een lex specialis van artikel 6:162 BW; wanprestatie is een speciaal soort onrechtmatige daad.2 Indien er geen overeenkomst is tussen partijen of als er geen vordering tot schadevergoeding kan worden ingesteld op grond van wanprestatie, kan het zijn dat een beroepsbeoefenaar aansprakelijk is op grond van een onrechtmatige daad die hij gepleegd heeft (artikel 6:162 BW).
Ook zijn er gevallen die zowel door artikel 6:74 BW als door artikel 6:162 BW worden beheerst. Het gaat dan om gedragingen van een beroepsbeoefenaar die in strijd zijn met een verbintenis uit overeenkomst en tegelijkertijd, onafhankelijk van de tussen partijen krachtens die overeenkomst bestaande rechtsverhouding, een onrechtmatige daad opleveren.3 In de literatuur is men in het algemeen van mening dat een beroepsfout die wanprestatie oplevert (het niet nakomen van de overeenkomst van opdracht), tevens in de meeste gevallen een onrechtmatige daad tegenover de contractspartij oplevert.4 Te denken valt aan het geval dat een advocaat de opdracht heeft gekregen een procedure te voeren en hij vervolgens de daarbij in acht te nemen termijnen laat verlopen. Bijgevolg kan hij zijn contractuele verplichtingen niet meer nakomen (de rechtsgang zal daarmee immers geëindigd zijn) en daarnaast kwalificeert het laten verlopen van dergelijke termijnen als schending van de zorgvuldigheidsnorm (voortvloeiende uit de beroepsregels).5
Wanneer is er nu precies sprake van een onrechtmatige daad? Op grond van artikel 6:162 lid 1 BW is hij die jegens een ander een hem toerekenbare6 onrechtmatige daad pleegt, verplicht de eventuele hieruit voortvloeiende schade te vergoeden. Uit lid 2 van artikel 6:162 BW volgt vervolgens wat een onrechtmatige daad inhoudt: het is een inbreuk op een subjectief recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Het moet dus gaan om onrechtmatig handelen en om de toerekenbaarheid daarvan aan de dader. Daarnaast moet er een causaal verband bestaan tussen de onrechtmatige daad en de schade, en daarmee moet er dus ook sprake zijn van schade. Ten slotte dient er voldaan te zijn aan het ‘relativiteitsvereiste’, ook wel aangeduid als het ‘relativiteitsbeginsel’.7 Dit vereiste volgt uit artikel 6:163 BW en ziet op de gedachte dat aansprakelijkheid een relatief verband vereist tussen normschending en geschonden belang. Bij de toepassing van dit vereiste komt het aan op ‘doel en strekking’ van de geschonden norm. Dit betekent, meer concreet, dat moet worden onderzocht of de geleden schade valt onder het ‘beschermingsbereik’ van die norm.8 De dader is niet aansprakelijk tegenover eenieder die ten gevolge van de onrechtmatige daad schade heeft geleden maar slechts tegenover hen jegens wie de gedraging onrechtmatig is.9
Wanneer handelt een beroepsbeoefenaar nu onrechtmatig; hoe wordt dit criterium toegepast bij de beroepsaansprakelijkheid?
Opnieuw speelt, zoals hierboven reeds kort aangestipt, de zorgvuldigheidsnorm die geldt voor beroepsbeoefenaren hier een grote rol. Ook voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad geldt het uitgangspunt dat ‘een beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht’.10 Kort gezegd levert een toerekenbare schending van de zorgvuldigheidsnorm, indien ook aan de andere11 voorwaarden (voor onrechtmatige daad) is voldaan, een onrechtmatige daad op. Wanneer bijvoorbeeld een accountant een jaarrekening vaststelt en daarbij grote vergissingen maakt, is dit aan te merken als een onrechtmatige daad omdat hij de zorgvuldigheidsnorm van een bekwaam en redelijk handelend vakgenoot heeft overschreden.12 Of de accountant vervolgens ook veroordeeld wordt tot schadevergoeding, hangt af van de vraag of voldaan is aan de eisen van toerekenbaarheid, schade en schuld en aan het relativiteitsvereiste.13
Een beroepsbeoefenaar kan, zoals eerder gezegd, niet alleen tegenover zijn contractspartij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn;14 (sommige) beroepsbeoefenaren kunnen ook ten opzichte van derden aansprakelijk zijn op deze grond.15 Vooral voor notarissen, accountants en architecten speelt aansprakelijkheid tegenover een derde een rol. Omdat advocaten en artsen niet snel (in onafhankelijkheid) met belangen van derden in aanraking komen, speelt deze vorm van aansprakelijkheid voor deze beroepsgroepen een veel minder grote rol.16 Bij aansprakelijkheid ten opzichte van derden (op grond van artikel 6:162 BW) speelt (voor de desbetreffende beroepen) opnieuw de zorgvuldigheidsnorm een grote rol. In sommige gevallen bestaat de(ze) zorgplicht namelijk ook tegenover derden. Wanneer bijvoorbeeld de notaris een akte passeert, heeft hij niet slechts een zorgplicht jegens de bij de akte betrokken partijen (bescherming van hen), maar jegens alle deelnemers aan het rechtsverkeer die mogen vertrouwen op de inhoud en rechtsgeldigheid van die akte.17 In dit kader kan gedacht worden aan bijvoorbeeld de overdracht van registergoederen en de vestiging van hypotheken (en de geldigheid hiervan).
Van den Akker geeft in haar dissertatie een uitgebreide (rechtsvergelijkende) beschrijving van de beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden.18 Ik zal er daarom hier niet al te diep op ingaan. Voor dit onderzoek is immers niet zozeer van belang wát deze aansprakelijkheid inhoudt, als wel het feit dat deze aansprakelijkheid zou kunnen bestaan en of deze kan worden beperkt dan wel voorkomen.
Naast het feit dat een beroepsbeoefenaar tegenover een derde aansprakelijk kan zijn op grond van artikel 6:162 BW, kan hij op grond van artikel 6:170 BW ook aansprakelijk zijn voor een fout van een ondergeschikte. Hier moet dan (op het niveau van de ondergeschikte) opnieuw voldaan zijn aan alle vereisten voor onrechtmatige daad. Een beroepsbeoefenaar is (als werkgever) kwalitatief aansprakelijk als aan de voorwaarden uit artikel 6:170 lid 1 en 2 is voldaan19 en kan door zowel een contractspartij als een derde op basis van 6:170 BW aangesproken worden. Hetzelfde geldt op grond van artikel 6:171 BW voor een fout van een niet-ondergeschikte. Niet-ondergeschikten zijn ‘zelfstandige hulppersonen’ die in opdracht van een ander (in dit geval de beroepsbeoefenaar) werkzaamheden verrichten ‘ter uitoefening van diens bedrijf’.20
Er is nog veel meer over het leerstuk van de onrechtmatige daad te zeggen. Voor dit onderzoek reikt het echter te ver om hier al te diep op in te gaan. Het is in het kader van dit onderzoek voldoende om vast te stellen dat er voor beroepsbeoefenaren een (aanzienlijk) risico op persoonlijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens een contractspartij (cliënt/patiënt) bestaat, en dat voor het vaststellen van een onrechtmatige daad opnieuw de zorgvuldigheidsnorm een belangrijke rol speelt.