11.9 Hoofdstuk 9 – Beoordeling van de Aanbeveling van de Europese Commissie

De Aanbeveling van de Europese Commissie is een aansporing aan de lidstaten om een efficiënte regeling voor een pre-insolventieakkoord in te voeren. Intussen heeft de Europese Commissie aangekondigd de Aanbeveling te zullen omzetten in een bindende richtlijn en een concept daarvoor voor het eind van 2016 bekend te maken.

De belangrijkste kenmerken van het pre-insolventieakkoord dat de Europese Commissie voor ogen staat zijn de volgende. Het akkoord moet beschikbaar zijn buiten (en ter voorkoming van) een formele insolventieprocedure. De schuldenaar moet het beheer en de beschikking over zijn vermogen gedurende de procedure in beginsel behouden. De benoeming van een insolventiefunctionaris zou niet verplicht moeten zijn (debtor-in-possession). Bij de opening van de procedure zou bij voorkeur geen algemeen moratorium in moeten treden met de daarbij behorende publiciteit. Wel zou de rechter de bevoegdheid moeten hebben om executiemaatregelen van specifieke individuele schuldeisers voor korte duur (in beginsel 4 maanden) op verzoek van de schuldenaar te schorsen. De schuldenaar zou de mogelijkheid moeten hebben om slechts een deelverzameling van zijn schuldeisers bij het akkoord te betrekken. Het akkoord zou niet alleen concurrente maar ook preferente en gesecureerde crediteuren moeten binden. Daartoe zouden de crediteuren in aparte klassen moeten stemmen. In het kader van de homologatie zou de rechter de mogelijkheid moeten hebben om het akkoord aan één of meer tegenstemmende klassen op te leggen (cram down). De gehele procedure dient snel, efficiënt en flexibel te zijn met een minimum aan formaliteiten en rechterlijke betrokkenheid. Rechterlijke betrokkenheid zou in beginsel slechts nodig zijn voor het eventueel gelasten van een specifieke schorsing en voor de homologatie.

Mijn voornaamste kritiek op de Aanbeveling is dat deze met geen woord spreekt over de noodzaak om aandeelhouders te kunnen binden. Verder ontbreekt een aanbeveling over de bevoegdheid van crediteuren om een akkoord aan te bieden. Ook een aanbeveling over de behandeling van lopende contracten (waaronder de behandeling van ipso facto en change of control bepalingen) had in de Aanbeveling niet misstaan. Daarnaast ontbreken in de Aanbeveling (deugdelijke) criteria voor cram down.

De Aanbeveling van de Commissie is niettemin per saldo als positief te beoordelen. De Aanbeveling bevat een aantal belangrijke fundamentele beleidskeuzes die het insolventielandschap in de EU ingrijpend zouden kunnen gaan veranderen. De meest fundamentele keuze is misschien wel de keuze om de rechterlijke betrokkenheid en procedurele waarborgen sterk terug te dringen ten gunste van snelheid, eenvoud en efficiëntie. Deze fundamentele keuze valt toe te juichen en doet de gesignaleerde verbeterpunten daarbij in het niet vallen. Een procedureel licht opgetuigde procedure stelt echter wel navenant hoge eisen aan de kwaliteit en integriteit van de spelers. De waarborgen zullen dan ook vooral daarop gericht moeten zijn.