3.3.4 Eenzijdige rechtshandelingen waarvoor toestemming gegeven moet worden

123. Het geven van toestemming wordt naar Duits recht gezien als een eenzijdige rechtshandeling. Het geven van toestemming zorgt ervoor dat een feitelijke gedraging rechtmatig is of dat een rechtshandeling geldig wordt verricht. Toestemming kan vereist zijn voor het rechtsgeldig sluiten van een contract, maar ook voor het geldig verrichten van een eenzijdige rechtshandeling. Het hebben verkregen van toestemming is dus een vereiste voor de geldigheid van de te verrichten rechtshandeling. De Zustimmungsbedürftigkeit van een rechtshandeling is een onzekere factor voor de betrokkenen bij die rechtshandeling. Partijen bij een zustimmungsbedürftige overeenkomst worden geacht dit in te calculeren bij de vraag of ze het contract aan willen gaan. De onzekerheid wordt echter bezwaarlijk gevonden voor degene tot wie een zustimmungsbedürftige eenzijdige rechtshandeling gericht is, nu zijn rechtspositie afhangt van een rechtshandeling waar hij niet mee kan instemmen en waarvan de geldigheid bovendien afhankelijk is van toestemming.1 Om aan die onzekerheid tegemoet te komen, kent het BGB twee bepalingen die zien op zustimmungsbedürftige eenzijdige rechtshandelingen. §182 Abs. 3 BGB bevat een algemene regel. §111 BGB ziet op eenzijdige rechtshandelingen verricht door minderjarigen, die daarvoor toestemming nodig hebben van hun wettelijk vertegenwoordiger.

124. Als hoofdregel moeten zustimmungsbedürftige eenzijdige rechtshandelingen met voorafgaande toestemming (Einwilligung) worden verricht. Toestemming of bevestiging achteraf (Genehmigung) volstaat niet.2 Een eenzijdige rechtshandeling die is verricht zonder de vereiste toestemming, is nietig.3

De nietigheidssanctie kan echter niet altijd worden ingeroepen. De regel van §180 BGB is van overeenkomstige toepassing. Als de handelende persoon uitdrukkelijk of stilzwijgend de toestemming voorwendt (behauptet) en de geadresseerde maakt hiertegen geen bezwaar, dan is de eenzijdige rechtshandeling niet nietig, maar genehmigungsfähig, vatbaar voor bekrachtiging.4 Hetzelfde geldt als de geadresseerde in de hoop op toestemming achteraf, akkoord was met het verrichten van de eenzijdige rechtshandeling zonder dat voorafgaande toestemming was verleend. Door deze twee uitzonderingen geldt de hoofdregel van nietigheid alleen nog in het geval dat degene die de zustimmungsbedürftige rechtshandeling verricht niet pretendeert dat toestemming is gegeven.

125. Aan de geadresseerde van een zustimmungsbedürftige eenzijdige rechtshandeling wordt op een tweede manier bescherming geboden. Hoewel vooraf toestemming is gegeven voor het verrichten van de eenzijdige rechtshandeling, kan de geadresseerde de rechtshandeling onverwijld afwijzen als de toestemming niet in schriftelijke vorm kan worden overlegd. Uit de afwijzing moet blijken dat de reden voor afwijzen het ontbreken van schriftelijk bewijs van de toestemming is.5 Afwijzing is niet mogelijk, als de vertegenwoordiger de geadresseerde op de hoogte heeft gebracht van de toestemming.

126. Op de regel van §111 BGB bestaat een uitzondering die naar Nederlands recht niet bekend is. Het artikel geldt niet voor rechtshandelingen die voor de minderjarige volledig en juridisch voordelig zijn.6 In die situatie zijn de rechtshandelingen geldig vanaf het moment van verrichten. De wederpartij heeft dan ook geen mogelijkheid tot afwijzing.7 De bescherming voor de minderjarige ontbreekt, waardoor de contractuele wederpartij van een minderjarige niet het risico van een vernietigbare overeenkomst loopt, en dus niet de extra bescherming nodig heeft van de mogelijkheid om af te zien van de vernietigbare rechtsverhouding.

127. Het Nederlandse recht kent geen specifieke bepaling voor eenzijdige rechtshandelingen waarvoor toestemming moet worden verleend. Ook eenzijdige rechtshandelingen die zonder de benodigde toestemming zijn verricht, kunnen dus achteraf worden bekrachtigd. Daarnaast kent het Nederlandse recht niet de mogelijkheid tot afwijzing van de eenzijdige rechtshandeling door de geadresseerde.

Het verrichten van rechtshandelingen door een minderjarige zonder toestemming van een wettelijk vertegenwoordiger is gesanctioneerd in art. 3:32 BW. Volgens dat artikel zijn, zoals besproken in nr. 25 e.v., meerzijdige en gerichte eenzijdige rechtshandelingen vernietigbaar, en ongericht eenzijdige rechtshandelingen nietig. §111 BGB maakt geen onderscheid gemaakt tussen empfangsbedürftige en nichtempfangsbedürftige Willenserklärungen. 8 Beide types eenzijdige rechtshandelingen zijn nietig bij gebreke van voorafgaande toestemming, zonder de mogelijkheid van bekrachtiging. Beide keuzes zijn verdedigbaar. Meerzijdige rechtshandelingen hebben met gerichte eenzijdige rechtshandelingen/empfangsbedürftige Willenserklärungen gemeen dat er een geadresseerde is. Anderzijds delen gerichte eenzijdige/empfangsbedürftige en ongerichte eenzijdige/nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen het kenmerk dat het rechtsgevolg van de handeling intreedt zonder dat instemming van een wederpartij is vereist. Beide rechtssystemen nemen de wens om de zwakkere partij, de handelingsonbekwame, te beschermen als uitgangspunt. Bij eenzijdige rechtshandelingen legt de Duitse wet meer nadruk op het belang van de wederpartij. Er moet voor de zekerheid van zijn positie worden gewaakt, omdat hij niet kan beïnvloeden of de rechtshandeling tot stand wordt gebracht. De nietigheidssanctie biedt helderheid. De keuze van de Nederlandse wetgever past echter in het streven om nietigheden terug te dringen.