4.1 Het insolventie-akkoord: een democratisch én een judicieel element

In uitgeklede vorm kan men een akkoord beschouwen als niet meer dan een beslissysteem (governance model). Een stemming vindt plaats. Een meerderheid kan een minderheid binden. Eventueel moet een rechter eerst nog bevestigen dat de meerderheidsbeslissing op deugdelijke wijze tot stand is gekomen voordat deze meerderheidsbeslissing bindende werking verkrijgt in de zin dat de tegenstemmende minderheid daaraan is gebonden.

In deze meest eenvoudige vorm is een akkoord een zuiver democratisch besluitvormingsmechanisme: de rechtssubjecten beslissen (bij meerderheid) zelf over het voorliggende onderwerp.

Het democratische beslissysteem van een akkoord is niet per definitie voorbehouden aan situaties waarin de schuldenaar insolventie is. Een akkoordsysteem zou, in principe, kunnen worden gebruikt om over allerlei onderwerpen een beslissing te nemen die met insolventie niets van doen hebben. De Engelse scheme ofarrangement, die ook toepassing vindt buiten het kader van insolventie, vormt een voorbeeld van zo’n akkoordsysteem.1

Een akkoord in zuiver democratische vorm is op zichzelf niet goed bruikbaar als insolventierechtelijk instrument. Om specifiek als insolventierechtelijk instrument effectief dienst te kunnen doen, moet het akkoord in zuiver democratische vorm worden aangevuld met niet-democratische elementen, in het bijzonder rechterlijke dwang. Het besluitvormingsmodel van een insolventie-akkoord verkrijgt daarmee een gemengd democratisch-judicieel karakter. In het governance model komt dan niet alleen zeggenschap toe aan de rechtssubjecten zelf, maar heeft ook de rechter in de besluitvorming een prominente plaats.

De noodzaak van rechterlijke besluitvorming wordt misschien wel het meest duidelijk bij de belangrijke vaststelling wie wel en wie geen aanspraak op enige waarde heeft in het kader van een herstructurering. Deze vaststelling kan niet democratisch, maar kan uitsluitend gerechtelijk plaatsvinden. Ik licht dit hieronder nader toe.

Crediteuren die geen economisch belang meer hebben en om die reden niets onder het akkoord ontvangen, zullen in de regel altijd tegen het akkoordvoorstel stemmen, ook al doet het akkoord recht aan de onderliggende posities. Out of themoney crediteuren zullen zelden geneigd zijn hun positie objectief te beoordelen en vrijwillig te erkennen dat zij geen economisch belang meer hebben. Aan een beslissing tot verwerping van een akkoord van de crediteuren die geen economisch belang meer hebben (out of the money zijn) valt dan ook geen bindende betekenis te hechten.

Aan de opvatting van in the money crediteuren, die met het oog op hun eigen belang menen dat anderen out of the money zijn, valt echter evenmin bindende betekenis toe te kennen.2

De vaststelling wie wel en wie niet in the money is, valt niet bij democratisch besluit te bepalen. Hooguit kunnen de crediteuren die geen economisch belang meer hebben bij democratisch besluit zelf erkennen dat zij out of the money en tot niets gerechtigd zijn. Dit zal zich niet vaak voordoen.

Daarom moet er in de regel een rechterlijke beslissing aan te pas komen om vast te stellen wie wel en wie geen economisch belang meer heeft. De vaststelling van de omvang van de totaal te verdelen waarde en daarmee wie nog een aanspraak op die waarde heeft en wie niet (“where the value breaks”) vormt, zou men wellicht kunnen zeggen, de “onteigeningsbeslissing”. Vanwege de ingrijpende aard van de waarderingsbeslissing en het feit de crediteuren de waardering niet bij democratisch besluit zelf kunnen vaststellen, vereist deze een inhoudelijke rechterlijke beoordeling ten gronde in een procedure die met adequate waarborgen is omkleed. De waarderingsbeslissing vormt een belangrijk judicieel element van een insolventieakkoordregeling.

Kortom: het is de rechter, niet de crediteuren, die bepaalt wie nog een aanspraak op enige waarde heeft en wie niet. De out of the money crediteuren hebben geen blokkerende zeggenschap. Het democratische element van de besluitvorming ziet in hoofdzaak op de positie van de in the money crediteuren. De in the money crediteuren beslissen bij meerderheid hoe zij de beschikbare waarde wensen aan te wenden, bijvoorbeeld deze geheel of gedeeltelijk in geld om te zetten (liquideren) of in natura aan zichzelf te laten uitkeren (herstructureren).

Behalve met de rechterlijke bevoegdheid om tegenstemmende out of money crediteuren te binden, kan het akkoord met verdere (judiciële) elementen worden aangevuld om het als insolventierechtelijk instrument te versterken. Elementen die een akkoordregeling een typisch insolventierechtelijk karakter geven, zijn onder meer:

Het zijn deze typisch insolventierechtelijke elementen die aan een akkoord in zuiver democratische vorm moeten worden toegevoegd om het akkoord als insolventierechtelijk instrument goed dienst te kunnen laten doen die het akkoord doen uitgroeien van louter een democratisch beslissysteem tot een volwaardige of bijna volwaardige insolventieprocedure met dominant aanwezige judiciële elementen.