3.7 De financiële toestand van pre-insolventie (is gelijk te stellen aan insolventie)

De eis dat voor de toepassing van een dwangakkoord in beginsel sprake moet zijn van insolventie roept de vraag op hoe zich dit verhoudt tot de wens om zo vroeg mogelijk in te kunnen grijpen om vermijdbare schade te voorkomen. Wat blijft er van “pre-insolventie” over?

Voor de toepassing van een dwangakkoord bestaat mijns inziens niet alleen voldoende rechtvaardiging in de situatie dat de schuldenaar daadwerkelijk niet meer in staat is zijn opeisbare schulden te voldoen (insolventie in strikte zin), maar ook in de situatie waarin te voorzien of te verwachten is dat de schuldenaar in de staat van insolventie (in strikte zin) zal komen te verkeren (pre-insolventie).

Pre-insolventie duid ik hier ook wel aan als insolventie in ruime zin. Waar ik zeg dat insolventie “te voorzien” of “te verwachten” is, bedoel ik dat er geen reële mogelijkheid meer bestaat om insolventie af te wenden en insolventie in die zin onvermijdelijk is. Waar ik spreek van “een kans op” insolventie, bestaat er nog wel een reële mogelijkheid om insolventie af te wenden en is er nog geen sprake van “pre-insolventie.”

Voorbeeld: een vennootschap heeft obligaties uitgegeven die zij integraal moet aflossen op de aflosdatum over zes maanden. Zij heeft onvoldoende eigen middelen voor de aflossing. De vennootschap zet breed in de markt een verzoek tot herfinanciering uit. Zolang marktpartijen het herfinancieringsverzoek serieus onderzoeken en er een reële kans bestaat dat de vennootschap haar obligatielening zal kunnen herfinancieren, is de toestand van pre-insolventie nog niet ingetreden. Drie maanden vóór de aflosdatum krijgt de vennootschap van de laatste partij die het herfinancieringsverzoek nog in behandeling heeft te horen dat het herfinancieringsverzoek definitief is afgewezen. Alle andere partijen bij wie de vennootschap het herfinancieringsverzoek had uitgezet, hebben het verzoek al in een eerder stadium definitief afgewezen. Na de laatste afwijzing heeft de vennootschap geen reële verwachting meer dat zij haar obligatieschuld tijdig zal kunnen aflossen. Vanaf dit moment verkeert de vennootschap in staat van pre-insolventie. Insolvent in strikte zin is de vennootschap nog niet. Tot aan de aflosdatum is zij nog in staat aan haar direct opeisbare verplichtingen te voldoen. Insolventie in strikte zin zit er echter onvermijdelijk aan te komen en is nog slechts een kwestie van afwachten.

Ik geef nog een voorbeeld ter illustratie. Een bouwonderneming zit in zwaar weer. Balanstechnisch is de onderneming insolvent. Zou de marktwaarde van de onderneming op going concern basis per vandaag worden bepaald, dan zouden junior schuldeisers en aandeelhouders out of the money zijn. De onderneming is echter nog niet kasstroom insolvent. De onderneming is nog in staat om aan al haar opeisbare verplichtingen te voldoen. Het is echter bepaald onzeker of de onderneming met het betalen van haar opeisbare verplichtingen op termijn zal kunnen voortgaan. De begroting laat zien dat er over enkele maanden een liquideitstekort zal optreden. De onderneming heeft ingeschreven op een aanbesteding voor een omvangrijk bouwcontract. Wordt het contract aan de onderneming gegund, dan zal de onderneming het begrote liquiditeitstekort kunnen overbruggen en bestaat de mogelijkheid dat de onderneming zich ook op de lange termijn herstelt. Gaat het contract echter aan de onderneming voorbij, dan bestaat er geen realistische kans meer insolventie af te wenden. De kans dat de onderneming het contract krijgt, wordt geschat op 50%.

Vóór het moment van gunning bestaat er ontegenzeggelijk de kans dat de onderneming in staat van insolventie zal geraken. Van “pre-insolventie” is dan echter nog geen sprake. Out of the money crediteuren hebben nog een realistische kans dat het contract aan de onderneming wordt gegund en dat het alsnog goed komt. Die kans kan niet zomaar aan hen worden ontnomen terwijl de onderneming nog aan al haar opeisbare verplichtingen kan voldoen en schuldeisers nog niet bevoegd zijn geworden tot executie over te gaan. Dit verandert echter indien het contract definitief aan een ander wordt gegund en er geen realistische kans meer bestaat insolventie af te wenden.

Bij de bepaling van het moment waarop de fase van pre-insolventie en de daaraan gekoppelde afrekenbevoegdheid intreden, komt voorts betekenis toe aan het moment waarop schuldeisers bevoegd worden de gevolgen van verzuim vervroegd in te roepen (vgl. artikel 6:80 BW). Naar huidig Nederlands recht is dit kort gezegd het moment waarop schuldeisers vanwege de financiële toestand van de schuldenaar “goede gronden” hebben te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten (vgl. 6:80 lid 1 sub c BW). Indien schuldeisers de bevoegdheid hebben om de gevolgen van verzuim vervroegd in te roepen, daartoe serieus dreigen over te gaan en het gevolg daarvan zou zijn dat de schuldenaar niet meer in staat is aan zijn opeisbare verplichtingen te voldoen, zou dit de pre-insolventiefase kunnen doen intreden. Voor zover de staat van insolventie dan niet al daar is, hebben de schuldeisers in ieder geval de bevoegdheid om de staat van insolventie te bewerkstelligen. In zoverre heeft ook het criterium “goede gronden” te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming tekort zal schieten in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub c BW (en de vergelijkbare criteria voor anticipatory breach naar het eventueel toepasselijke buitenlandse recht) relevantie voor het moment van intreding van de toestand van pre-insolventie.

Vanaf het moment dat insolventie te verwachten is, begint de onderneming doorgaans in rap tempo af te glijden. De bedrijfsvoering wordt ernstig belemmerd. De bank mag binnenkomende betalingen op on verpande vorderingen van de schuldenaar niet zonder meer met een negatief banksaldo verrekenen.1 Leveranciers, klanten en personeelsleden die lucht krijgen van het onvermijdelijke beginnen om zich heen te kijken en uitwijkmogelijkheden te zoeken. Contractspartijen kunnen zich in principe van de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW bedienen en opschortingsrechten inroepen. Het risico van Beklamel-aansprakelijkheid ligt op de loer. Paulianarisico’s komen om de hoek kijken. Het risico van aansprakelijkheid wegens selectieve betaling begint te leven.2 Er ontstaat concrete aanleiding om (conservatoir) beslag te leggen. Wellicht is nog het belangrijkst dat vanaf het moment dat insolventie te verwachten is, crediteuren hun vorderingen op grond van het te verwachten verzuim (anticipatory breach) vervroegd kunnen opeisen.3 Zij worden daarmee bevoegd hun verhaalsrechten (vervroegd) uit te oefenen. Dit geeft het startschot voor de crediteurenwedloop die het commonpool probleem oplevert.

De schuldeisers komen in dit stadium in een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding te staan en moeten zich in zekere mate richten naar elkaars belangen.4 Zij worden enerzijds bevoegd om hun individuele verhaalsrechten uit te oefenen en hebben er ook belang bij dat zo spoedig mogelijk te doen. Tegelijkertijd mogen zij niet betaling verwachten of op betaling aandringen zonder zich van de belangen van hun medeschuldeisers rekenschap te geven. Met dit spanningsveld is de opmaat naar een collectieve procedure gegeven.

Zodra duidelijk is dat insolventie (in strikte zin) onvermijdelijk is, is het in het belang van de crediteuren als geheel om zo vroeg mogelijk in te grijpen. In de benadering van de creditors’ bargain theorie valt aan te nemen dat crediteuren in een ex ante positie voor een systeem zouden kiezen dat de mogelijkheid geeft om op een collectieve procedure over te schakelen vanaf het eerste moment dat duidelijk is dat een insolventie (in strikte zin) te verwachten is, en niet pas op het moment dat de insolventie (in strikte zin) daadwerkelijk daar is en er vaak niets meer of minder te redden valt.5

Bij het toetsen van de rechtvaardigingsgrond voor het vroegtijdige optreden moet men bij de hypothetische bargain ook de positie van de schuldenaar (bij een vennootschap lees: en de aandeelhouder) betrekken.6 Bij slechts een kans op insolventie is immers denkbaar dat nog niet iedereen bevoegd is geworden om zijn verhaalsrecht (vervroegd) uit te oefenen en dat ook niet zal worden. De toepassing van een collectieve procedure confronteert de schuldenaar dan met de uitoefening van verhaalsrechten in een ruimere omvang dan anders het geval zou zijn geweest. Het is dan nog te vroeg om een collectieve procedure te starten. Indien de schuldenaar zich echter in de staat van pre-insolventie bevindt, raakt dit de schuldenaar niet materieel omdat collectieve verhaalsuitoefening naar verwachting dan toch al staat te gebeuren en de kans op herstel niet meer reëel is. De schuldenaar heeft er dan geen redelijk belang bij collectieve verhaalsuitoefening langer uit te stellen. Integendeel, hij heeft bij een vroegtijdige ingreep die onnodige schade kan voorkomen en de opbrengst kan vergroten evenzeer belang.

Kortom, pre-insolventie is aan insolventie gelijk te stellen, althans voor wat betreft de rechtvaardiging voor de inzet van een collectieve procedure.