6.5.1 De vergeten 403-verklaring

267. Als de vrijgestelde vennootschap het concern verlaat, moet de moeder de 403-verklaring intrekken. Verschillende keren is geprocedeerd over de vraag of een schuldeiser een beroep kan doen op een abusievelijk niet ingetrokken verklaring. Het verweer van de verklarende vennootschappen bestond erin dat een beroep op de 403-verklaring in die situatie in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid.

In 1996 oordeelde de rechtbank Utrecht al dat een billijkheidscorrectie op 403-aansprakelijkheid mogelijk moest zijn, mits de schuldeiser op de hoogte was van het feit dat de vrijgestelde vennootschap geen onderdeel meer uitmaakte van de groep.1 De rechtbank wees het beroep op de billijkheidscorrectie toen echter af. Pas in september 2010 werd de billijkheidscorrectie voor het eerst daadwerkelijk toegepast, nadat rechtbanken en hoven jarenlang een strikte koers hadden gevaren door het billijkheidsverweer te verwerpen.2 Het Hof Amsterdam oordeelde dat de vorderingen van andere vennootschappen binnen hetzelfde concern (intercompany vorderingen) niet door de aansprakelijkheidsverklaring werden gedekt na het uitvaren van de vrijgestelde vennootschap. De groepsmaatschappijen moesten zonder meer worden geacht ervan op de hoogte te zijn geweest dat de vrijgestelde vennootschap geen deel meer uitmaakte van het concern. Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing die recht doet aan de aard en strekking van de 403-verklaring brengt dan mee dat geen beroep toekomt op de gedeponeerde 403-verklaring.3 Bartman,4 overigens voorstander van een billijkheidscorrectie, legt de uitspraak van het Hof echter anders uit. Hij meent dat het Hof niet een billijkheidscorrectie heeft toegepast, maar (volgens Bartman in strijd met de wet) de beëindigingregels van artikel 2:404 lid 3 BW buiten beschouwing laat voor nieuwe groepsmaatschappijen.

268. Groot belang wordt gehecht aan de rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s. Ook als een crediteur weet of had moeten weten dat de 403-verklaring abusievelijk niet is ingetrokken na het verbreken van de groepsband, betekent dat nog niet dat een beroep op de 403-verklaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.5 Anders zou de crediteur immers geen enkele mogelijkheid hebben om in verzet te komen tegen het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid. Dit verzetrecht ontstaat pas bij het publiceren van een voornemen daartoe, en niet reeds bij het verbreken van de groepsrelatie. In de Jones Lang LaSalle-zaak waarin de billijkheidscorrectie werd toegepast, was de crediteur een groepsmaatschappij en geen externe schuldeiser. Ook dit is echter steeds doorslaggevend.6 In de Jones Lang LaSalleuitspraak bezweert het hof dat zijn oordeel geenszins inhoudt dat concern- of zustervennootschappen nooit een beroep kunnen doen op een 403-verklaring of op overblijvende aansprakelijkheid.7 Het is immers niet steeds zo, dat groepsmaatschappijen ondanks de vrijstelling inzicht hebben in elkaars financiele positie. Een minderheidsaandeelhouder van een zustervennootschap van de vrijgestelde rechtspersoon heeft bijvoorbeeld dat inzicht niet. Er moet bij toepassing van de billijkheidscorrectie dus altijd rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval. In de Jones Lang LaSalle-zaak behoorden de vennootschappen die zich beriepen op de 403-verklaring en de vrijgestelde vennootschap inmiddels tot hetzelfde concern, en wisten de schuldeisers zonder meer van het uitvaren van de dochtermaatschappij.

269. Er bestaat in dit soort zaken, zoals veel vaker, een interessant spanningsveld tussen de rechtszekerheid en de redelijkheid en billijkheid. De rechtszekerheid en de bescherming van de gerechtvaardigde verwachtingen van derden zijn reden voor objectieve uitleg van de 403-verklaring. De bewoordingen van de verklaring staan centraal, en hoewel uitleg plaatsvindt tegen de achtergrond van de strekking van de wettelijke regeling, prevaleert bij botsing de grammaticale uitleg. Hoe is daarmee te rijmen dat een moedermaatschappij een beroep op de 403-verklaring toch kan afweren met een beroep op de redelijkheid en billijkheid?8 Mijns inziens heeft het hof in de Jones Lang LaSalle-zaak terecht de billijkheidscorrectie toegepast. Er was in die casus namelijk geen sprake van een (dreigende) schending van de rechtszekerheid, nu er bij de schuldeisers die een beroep deden op de 403-verklaring geen enkele onduidelijkheid kon bestaan over het feit dat de 403-verklaring abusievelijk niet was ingetrokken. De billijkheidscorrectie moet ook precies dàt blijven: een correctie waarmee in uitzonderlijke situaties de redelijkheid en billijkheid wordt gediend. De 403-verklaring dient de rechtszekerheid met een strikt systeem waarin geen ruimte is voor belangenafwegingen of invulling van open normen. In gevallen waarin door een kennelijke vergissing het systeem stokt, moet echter een uitwijkmogelijkheid zijn. Voor toepassing van de billijkheidscorrectie is mijns inziens in ieder geval vereist dat vaststaat dat de crediteur op de hoogte was van het beëindigen van de groepsrelatie met betrekking tot de uitgevaren dochtermaatschappij.

Daarnaast moet mijns inziens onderscheid worden gemaakt tussen schulden die zijn ontstaan voordat de vrijgestelde vennootschap het concern verliet en schulden die daarna zijn ontstaan. Voor schulden die zijn ontstaan na het eindigen van de groepsrelatie zal een beroep op de billijkheidscorrectie sneller slagen dan voor schulden die al bestaan op het moment van beëindiging van de groepsband. Indien de moedermaatschappij namelijk zoals voorgeschreven de 403-verklaring zou hebben ingetrokken, dan zou voor laatstgenoemde schulden alsnog overblijvende aansprakelijkheid hebben bestaan. Wanneer een 403-verklaring abusievelijk niet wordt ingetrokken, kan een crediteur zich niet verzetten tegen een verzoek tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, simpelweg omdat een dergelijk verzoek niet zal worden ingediend. De crediteur mag mijns inziens door het wegvallen van deze formele weg van verzet, als gevolg van de fout van de moeder, niet worden benadeeld. Een beroep op de billijkheidscorrectie door de moedermaatschappij zal dus moeten worden afgewezen als het beroep op de 403-verklaring ziet op overblijvende aansprakelijkheid. Anders ligt het mijns inziens voor schulden die zijn ontstaan na het verlaten van het concern, “nieuwe” schulden dus. Een wederpartij die aantoonbaar op de hoogte was van het feit dat de dochtermaatschappij geen deel meer uitmaakte van de groep, mag redelijkerwijs niet verwachten dat de nieuwe schulden nog vallen onder de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij. Dit is in lijn met de Jones Lang LaSalle-uitspraak, waarin het ook ging om schulden uit rechtshandelingen die waren verricht na de verkoop van de dochtermaatschappij.9