10.4.1 De VOF als overtreder

Een overtreding in de zin van de Awb is een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (art. 5:1 lid 1 Awb). Degene die de overtreding pleegt of medepleegt, wordt als overtreder aangemerkt (art. 5:1 lid 2 BW). Overtredingen kunnen volgens art. 5:1 lid 3 Awb begaan worden door natuurlijke personen en rechtspersonen. Art. 51 lid 2 en 3 Sr zijn van overeenkomstige toepassing verklaard. De leden 2 en 3 van art. 51 Sr luiden als volgt:

Hieruit volgt dat de VOF die een gedraging1 verricht die in strijd is met een jegens haar gerichte norm, bijvoorbeeld een vergunningvoorschrift, een over treding begaat en dus als overtreder wordt aangemerkt. Tegen de VOF kan in dat geval strafvervolging worden ingesteld.

Ook tegen de vennoot die tot het feit opdracht heeft gegeven of die feitelijk leiding heeft gegeven aan het feit kan strafvervolging worden ingesteld. Een vennoot kan kwalificeren als feitelijk leidinggevende indien hij een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van het strafbare feit dat door de VOF is begaan.2 De vennoot moet opzet hebben op het leiding geven zelf en op het strafbare feit dat door de VOF wordt begaan. Voor de vraag wanneer iemand kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende als bedoeld in art. 51 lid 2 Sr verwijs ik naar het proefschrift van De Valk en de daarin opgenomen verwijzingen.3 Wel merk ik hier op dat een besturend vennoot al snel aangemerkt wordt als feitelijk leidinggevende, hetgeen blijkt uit een arrest van de Hoge Raad uit 1993:4

Verder kan een vennoot als dader van een overtreding worden aangemerkt op grond van de maatschappelijke functie die hij bekleedt zonder dat hij zelf handelt; hij is dan ‘functioneel dader’.5 Hij moet feitelijke zeggenschap hebben over het al dan niet plaatsvinden van de verboden gedraging (beschikkingscriterium) en hij moet de verboden gedraging hebben aanvaard of, blijkens de loop van zaken, plegen te aanvaarden door bijvoorbeeld niet in te grijpen (aanvaardingscriterium). Het verschil met feitelijk leidinggeven is dat bij feitelijk leidinggeven wel en bij functioneel daderschap niet voldaan moet zijn aan het machtsvereiste (bijvoorbeeld: de feitelijk leidinggevende was bevoegd en redelijkerwijs gehouden om de overtreding te voorkomen).6

Als overtreder wordt tot slot aangemerkt degene die de overtreding medepleegt (art. 5:1 Awb); ook dit kan een vennoot zijn. De medepleger hoeft, anders dan de pleger, geen normadressaat te zijn; de medepleger is de fysieke dader die bewust met de normadressaat samenwerkt en de normschending gezamenlijk met hem uitvoert (er moet sprake zijn van een min of meer gelijkwaardige samenwerking). Voor medeplichtigheid (een medeplichtige heeft niet een gelijkwaardige, maar een meer ondersteunende rol) is geen plaats in het bestuursrecht.7