4.4 Gelijk oversteken

Wat houdt ‘gelijk oversteken’ nu in, in de context van de hierboven geschetste casus? Ik zal ten eerste de materieelrechtelijke gevolgen van wat ‘gelijk oversteken’ betekent schetsen, alvorens te bespreken hoe dit ideaalbeeld bereikt kan worden.

Gelijk oversteken in de meest zuivere zin betekent, dat de gewenste transactie – uiteraard met de nodige voorbereiding – op één moment voltrokken wordt. Op één moment vallen de ‘klassieke’ goederen (de bedrijfshal, de roerende zaken, de vorderingen en de aandelen) in het vermogen van Boyota, en zijn daarop eveneens de toepasselijke zekerheidsrechten gevestigd ten behoeve van de ABN AMRABO-bank. Dexus heeft op datzelfde moment niet langer een vordering op Autocam, maar een vordering op Boyota. Bij de contracten (de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomsten) is op dat moment Boyota contractspartij, en ook de overige rechten (de vergunning, de domeinnaam en het octrooirecht) komen op datzelfde moment aan Boyota toe. Eveneens vindt op datzelfde moment de betaling aan Autocam plaats; de koopsom van 1.000.000 euro wordt op de rekening gestort van Autocam, en Autocam wordt de rechthebbende ten aanzien van de aandelen in Carfac. Het idee is dat de notaris in de voorbereidingsfase de overname analyseert, de te realloceren vermogensbestanddelen beschrijft en de gebruikelijke recherches (voor zover mogelijk) verricht. Op het moment dat deze fase voltooid is en alle lichten op ‘groen’ staan, behoeft de notaris slechts op één knop te drukken om de overname tot stand te brengen en de transactie daadwerkelijk te voltrekken.

Bij de overdracht van een registergoed waarbij zowel aan de kant van de koper als van de verkoper hypothecaire financiers zijn betrokken, schrijven Heyman en Bartels dat de notaris ervoor kan zorgen “dat op één moment het hele beeld verspringt en alles in één keer op zijn plaats staat”; daarmee bedoelen zij, dat op één moment de overdracht geschiedt en het hypotheekrecht ten behoeve van de financier van de koper met de juiste rang is gevestigd.1 Verder schrijven zij dat de notaris, “vanwege zijn functie in het rechtsverkeer direct tot stand brengen wat met het vermogensrechtelijke instrumentarium alleen op ingewikkelde en indirecte wijze valt te bewerkstelligen”. Zij schrijven dit in de context van het doorbreken van de patstelling die normaal gesproken bestaat bij de verkoop en overdracht van een registergoed, wanneer aan beide kanten hypothecaire financiers zijn betrokken. Die patstelling luidt dat de verkoper en diens financier alleen gerechtigd kunnen worden tot de koopsom indien de koper een onbelaste zaak en de financier een hypotheekrecht met de juiste rang heeft verkregen, terwijl de hypotheek van de verkoper juist alleen kan worden afgelost met diezelfde koopsom. De doorbreking van deze patstelling zoeken zij in de ‘juridische magie’ die de notaris teweeg kan brengen, de magie die ervoor zorgt dat op één moment het beeld verspringt en alles op zijn plaats staat. Deze gedachteconstructie heeft volgens Heyman en Bartels eveneens het voordeel dat alles gelijktijdig geschiedt. Ik meen dat deze gedachte doorgetrokken kan worden naar de in paragraaf 4.2 geschetste casus, waarbij de notaris dus met één druk op de knop de wederzijdse reallocatie van activa en passiva teweegbrengt.

De vraag rijst dan welke aanpassingen het privaatrecht van vandaag de dag moet ondergaan, teneinde de gewenste transactie te kunnen laten verlopen zoals hierboven beschreven. Dit zijn er twee. De eerste aanpassing betreft dat er een mechaniek komt om de reallocatie van een (ondernemings)vermogen dat bestaat uit activa en passiva op één moment te doen plaatsvinden. De voor het specifieke type goed of de specifieke rechtsverhouding geldende vereisten mogen niet langer dicteren wanneer de reallocatie plaatsvindt; zolang aan de belangen die aan de betreffende vereisten ten grondslag liggen voldoende tegemoet wordt gekomen, kan het moment van reallocatie ter dispositie van de partijen en/of de notaris worden overgelaten. Ten tweede zou het uitgangspunt dat een gebeurtenis die op het moment van realloceren nog niet waarneembaar is ook geen belemmering voor de transactie zou moeten zijn, in hogere mate in acht moeten worden genomen. Op deze manier kan worden verzekerd dat op het moment dat de transactie heeft plaatsgevonden, de partijen bij de transactie de aan hen verschuldigde prestatie zonder calamiteiten ontvangen. Dit brengt met zich dat de wederprestatie op hetzelfde moment kan worden verricht en daarmee niet gewacht hoeft te worden tot een narecherche of iets dergelijks zoals in de huidige registergoedpraktijk het geval is. Ik zal ten aanzien van beide benodigde aanpassingen enkele gedachten opwerpen over hoe deze aanpassing kan worden gerealiseerd.

Om de eerstgenoemde aanpassing (reallocatie activa en passiva op één moment) te verwezenlijken, liggen twee denkwijzen het meest voor de hand. Men kan (a) kiezen voor een mechanisme waarbij aan de leverings- of overnamevereisten voor alle individuele activa en passiva moet worden voldaan, terwijl de daadwerkelijke reallocatie van de activa en passiva wordt uitgesteld tot een moment dat partijen en/of de notaris kunnen bepalen maar waarop in ieder geval aan al deze vereisten is voldaan. Ook kan men (b) kiezen voor een mechanisme waarbij de individuele de leverings- of overnamevereisten van de activa en passiva niet worden nageleefd, maar waarbij de belangen die met deze vereisten worden nagestreefd worden behartigd op andere wijze. Bij de eerste denkwijze dringt de opschortende voorwaarde zich aan als instrument. Bij de tweede denkwijze dringt de analogie met de afsplitsing zich op, waarbij men derhalve kan kiezen voor een uitbreiding van het toepassingsbereik van de afsplitsingsregeling in combinatie met het bieden van duidelijkheid omtrent de in paragraaf 4.3.2 geschetste onduidelijkheden, of het creëren van een nieuwe wijze van verkrijging waarbij van dezelfde techniek (namelijk de vermogensovergang onder algemene titel) wordt gebruikt om de activa/passiva-transactie op één moment te doen plaatsvinden.2

Implementatie van de tweede genoemde denkwijze (het onaantastbaar maken van een reallocatie ten aanzien van belemmeringen die ten tijde van de reallocatie niet waarneembaar zijn), is minder een utopie dan wellicht wordt aangenomen. Het uitgangspunt dat een gebeurtenis die op het moment van realloceren nog niet waarneembaar is ook geen belemmering voor de transactie kan vormen, is het privaatrecht niet vreemd; dit uitgangspunt hangt nauw samen met en bevindt zich in het verlengde van het in het goederenrecht geldende publiciteitsbeginsel, en komt bijvoorbeeld ten aanzien van registergoederen nadrukkelijk tot uitdrukking in (het samenspel van) de artikelen 3:23 en 3:24 BW.3 Alleen de terugwerkende kracht van faillissement van artikel 23 Fw levert dan nog problemen op; ik sluit mij dan ook aan bij de vele auteurs die hebben gepleit voor afschaffing van deze terugwerkende kracht.4 We leven in een tijd waarin grote hoeveelheden data binnen enkele milliseconden, haast realtime, naar de andere kant van de wereld worden getransporteerd. Het ontwerpen van een (grotendeels) geautomatiseerd systeem waarbij de notaris op een knop drukt en de gehele transactie op dat ogenblik laat geschieden, zonder de mogelijkheid dat een contraire inschrijving achteraf roet in het eten gooit, is beslist niet onmogelijk. Het ontwerpen van privaatrecht dat een dergelijk systeem accommodeert is dat evenmin.

Zoals uiteengezet heb ik hierboven beschreven hoe de transactie voltrokken wordt, indien de meest zuivere vorm van ‘gelijk oversteken’ zou kunnen worden nagestreefd. Echter, met ‘gelijk oversteken’ in het achterhoofd is het ook onder het huidige Nederlandse privaatrecht mogelijk om restitutierisico verder te minimaliseren. Men neme het voorbeeld van hierboven; hoe dichter het moment waarop Autocam de activa en passiva realloceert en het moment waarop Boyota de aandelen levert en de koopprijs betaalt bij elkaar liggen, hoe meer het restitutierisico wordt afgedekt. Ook de alternatieve werkwijze voor de overdracht van onroerende zaken vormt een voorbeeld van hoe ‘gelijk oversteken’ en de bijbehorende voordelen in grotere mate kunnen worden gerealiseerd, zonder dat hiervoor een aanpassing van het Nederlandse privaatrecht nodig is.