248 Geen voorrang, maar verrekening toch gerechtvaardigd?

Een stil verpande vordering die vóór faillietverklaring van de pandgever door hem wordt geïnd, gaat teniet zonder dat de pandhouder voorrang op de opbrengst behoudt.1 Wordt een stil verpande vordering giraal betaald op de bankrekening die de pandgever aanhoudt bij de pandhouder, dan ontstaat daardoor een schuld van de bank aan de pandgever. Men kan zich afvragen of de bevoegdheid van de bank tot verrekening van deze vordering kan afstuiten op het bepaalde in art. 47 en 54 lid 1 Fw. Met een beroep op art. 47 Fw kan de curator onder omstandigheden een verrekening door de bank in het zicht van het faillissement aantasten.2 In art. 54 lid 1 Fw is bepaald dat een schuldeiser van de gefailleerde niet bevoegd is tot verrekening van zijn vordering op de gefailleerde met een vóór de faillietverklaring door de schuldeiser van een derde overgenomen schuld aan de gefailleerde als de schuldeiser bij de overname niet te goeder trouw heeft gehandeld. Het crediteren van een bankrekening is door de Hoge Raad met zo een overname van een schuld gelijkgesteld.3 De schuldeiser heeft niet te goeder trouw gehandeld als hij bij de overneming wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was.4

Anders dan tijdens het faillissement van de pandgever kan verrekening door de bank-pandhouder in het zicht van de faillietverklaring niet worden gerechtvaardigd door de voorrang van de bank. Met Faber, Kortmann en Voûte meen ik dat verrekening door de bank in het zich van het faillissement desondanks gerechtvaardigd is, ook als deze geschiedt in één van de in art. 47 en 54 lid 1 Fw genoemde situaties. De bank had mededeling van het pandrecht kunnen doen, waarna zij de vordering had kunnen innen en zich uit de opbrengst had kunnen voldoen. De ratio van art. 47 en 54 lid 1 Fw is het voorkomen casu quo ongedaan maken van benadeling. Doordat de bank niet via de weg van inning, mededeling en het zichzelf uit het geïnde voldoen verhaal neemt op de verpande vordering, maar de mededeling achterwege laat en tot verrekening overgaat, worden geen schuldeisers benadeeld. Om die reden kan verrekening door de bank-pandhouder van hetgeen zij door betaling op de bij haar door de pandgever aangehouden bankrekening verschuldigd wordt aan de pandgever met haar vordering op de pandgever, niet door de curator met een beroep op art. 47 of 54 lid 1 Fw worden aangetast.5