3.2 Een afwijkende wijze van geldend making van rechten

Een schuldeiser die een geldvordering heeft kan, indien de schuldenaar in verzuim verkeert, zijn vordering geldend maken door zijn verhaalsrecht uit te oefenen (artikel 3:276 BW).1 Uitoefening van het individuele verhaalsrecht van de schuldeiser houdt in dat de schuldeiser door middel van executoriaal beslag bepaalde goederen van de schuldenaar laat verkopen en zich uit de verkoopopbrengst in contanten laat voldoen.2 Uitoefening van een individueel verhaalsrecht leidt derhalve tot liquidatie: omzetting van één of meer goederen in liquide middelen door verkoop tegen betaling in contanten teneinde de schuldeiser in contanten te kunnen voldoen.

Indien een schuldeiser een vordering heeft tot voldoening van iets anders dan een geldsom en de schuldenaar in verzuim verkeert, kan de schuldeiser zijn vordering buiten faillissement van de schuldenaar in beginsel langs twee wegen geldend maken. Hij kan zijn vordering ten eerste geldend maken door een rechtsvordering tot nakoming in te stellen.3 In plaats daarvan kan hij er ook voor kiezen zijn vordering om te zetten in een geldvordering tot schadevergoeding en vervolgens zijn verhaalsrecht uit te oefenen.

Indien de schuldenaar in een financieel insolvente toestand geraakt, zal hij meestal in de nakoming van zijn verplichtingen aan meerdere schuldeisers tekortschieten, zullen vaak meerdere schuldeisers overgaan tot het effectueren van hun rechten en zal al spoedig een faillissementsprocedure volgen.

In faillissement vindt de effectuering van rechten uitsluitend plaats door middel van verhaal. Alle vorderingen tot voldoening van iets anders dan geld kunnen in faillissement uitsluitend geldend worden gemaakt na omzetting in een geldvordering (artikel 133 Fw). Schuldeisers verliezen hun individuele verhaalsrecht (artikel 33 Fw). Verhaal vindt collectief plaats. De curator verkoopt in beginsel ten behoeve van alle schuldeisers alle goederen4 van de schuldenaar tegen betaling in contanten teneinde de schuldeisers in contanten zo veel mogelijk te kunnen voldoen. Dit alles vindt plaats op de wijze die de Faillissementswet dwingend voorschrijft.

Faillissement is voor de schuldeisers niet altijd de optimale manier om zich op het vermogen van de schuldenaar te verhalen. Een onderneming verliest in faillissement spoedig haar waarde en faillissement is meer in het algemeen niet de beste context om goederen te verkopen. Soms kunnen de schuldeisers hun rechten beter geldend maken door buiten faillissement te verkopen of, bij gebreke van een geschikte koper, door de beschikbare waarde in de vorm van vermogenstitels aan zich te laten uitkeren zonder de waarde liquide te maken.

Wensen schuldeisers hun rechten op een andere collectieve manier geldend te maken dan door middel van de liquidatieprocedure die de Faillissementswet voorschrijft, dan is dat in beginsel slechts mogelijk indien alle schuldeisers en de schuldenaar op basis van unanimiteit tot afspraken daarover kunnen komen. Dit zal doorgaans niet eenvoudig en vaak onmogelijk zijn.

Een dwangakkoord buiten faillissement, in de voorgestane vorm, biedt een mechanisme dat crediteuren in staat stelt om op basis van akkoordbesluitvorming (een meerderheidsbeslissing van de crediteuren en/of een beslissing van de rechter)5 hun rechten op een andere collectieve wijze geldend te maken dan door middel van de collectieve liquidatieprocedure van faillissement.

De akkoordregelingen onder het huidig recht hebben onder meer als nadeel dat deze slechts zijn toe te passen binnen het kader van een meeromvattende insolventieprocedure terwijl schuldeisers een akkoordinstrument wellicht juist buiten het kader van een meeromvattende insolventieprocedure zouden willen aanwenden.

Dit is dan de plaats die het zelfstandig dwangakkoord, in de hier beschreven conceptuele vorm, zou innemen. Het zelfstandig dwangakkoord zou tot doel moeten hebben om de schuldeisers een mechanisme te bieden om in geval van insolventie van de schuldenaar hun verhaalsrechten op een afwijkende collectieve wijze buiten het kader van een meeromvattende faillissementsprocedure geldend te maken.