9.4.1 Al dan niet directe vermogensverschuiving

388. Een rechthebbende kan eenzijdig afstand van zijn recht doen als dat geen directe verschuiving in andermans vermogen tot gevolg heeft. Dit is bijvoorbeeld het geval voor afstand van eigendom op een roerende zaak en voor afstand van bezit. Derelictie maakt de zaak waarvan afstand gedaan wordt een res nullius, waardoor een ander eigenaar kan worden door inbezitneming. De zaak valt echter niet direct in het vermogen van een ander. Na afstand van bezit kan een ander door inbezitneming het bezit verkrijgen, maar er is een handeling nodig volgend op de afstand om het recht te verkrijgen. Ook afstand van een nalatenschap brengt niet direct een wijziging in het vermogen van een ander teweeg, nu de afwikkeling altijd via de band van de nalatenschap verloopt.

Het omgekeerde geldt ook. Als afstand een directe verandering teweegbrengt in iemands anders vermogen en daarmee te beschouwen is als een quasi-overdracht, is aanvaarding vereist.1 De ratio hiervan is in de eerste plaats het hiervoor behandelde uitgangspunt dat men een ander geen geschenken moet kunnen opdringen die hij niet wil ontvangen. Daarnaast wordt door de wetgever en in de literatuur de rechtszekerheid als argument aangevoerd voor het vereiste dat afstand meerzijdig dient te geschieden. Het moet duidelijk zijn dat degene aan wie het recht toevalt, daarvan op de hoogte is en het recht aanvaardt.

Vanuit deze achtergrond is meerzijdige afstand vereist voor afstand van beperkte rechten, dat wordt gezien als overdracht van het beperkte recht aan de hoofdgerechtigde.2 Hetzelfde geldt voor afstand van mandeligheid, waarbij het recht overgaat naar de mede-eigenaren. Afstand van een vorderingsrecht wordt in de literatuur beschouwd als een de facto schenking aan de schuldenaar. Door afstand van een eigendomsvoorbehoud gaat de eigendom over op de koper. Rangwisseling en achterstelling zijn te beschouwen als het afstand doen van een positie, wat als direct gevolg heeft dat de positie van een ander (een lager gerangschikte zekerheidsgerechtigde, een andere crediteur) verbetert.

389. In afwijking op het bovenstaande kan afstand worden gedaan van een huwelijksgemeenschap, hoewel het kan worden beschouwd als overdracht van vermogensbestanddelen aan de andere echtgenoot. De achtergrond van deze bepaling is de wens om te voorkomen dat ontbinding van de gemeenschap tot gevolg heeft dat een echtgenoot (in het Ontwerp Meijers nog: vrouw) aansprakelijk wordt voor de helft van de schulden die de andere echtgenoot is aangegaan.3 De afstand doende echtgenoot blijft aansprakelijk voor door hem- of haarzelf aangegane schulden, maar wordt niet opgezadeld met de schulden van zijn of haar ex-echtgenoot.4 Door de algemene formulering van het artikel kan ook afstand worden gedaan van een positieve gemeenschap, al zal dat in de praktijk minder vaak voorkomen. Afstand houdt dan een bevoordeling van de andere echtgenoot in. Deze de facto schenking5 kan dus eenzijdig tot stand komen.

Een tweede uitzondering is dat eenzijdig afstand kan worden gedaan van een legaat. Een legaat is een uiterste wilsbeschikking waarbij de erflater een of meer goederen nalaat. Een legaat verschaft een vorderingsrecht aan de legataris dat ten laste komt van de erfgenamen. Door afstand te doen van een legaat, scheldt de legataris een schuld van de erfgenamen kwijt. Afstand van een legaat kan echter, anders dan de kwijtschelding van art. 6:160 BW, geschieden door een eenzijdige rechtshandeling. Dit hangt ermee samen dat wilsverklaringen rond de afwikkeling van de nalatenschap gezien worden als verklaringen van algemene aard, die via de notaris en de nalatenschap de rechtspositie van een ander raken. Er is geen sprake van directe kwijtschelding door de legataris van de schuld van de erfgenaam, ook al is dat feitelijk wel het resultaat.